피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 80일을 피고인 1에 대한 위 형에, 39일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.

다만, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1에 대한 원심 판시 별지 일람표 1의 1 내지 18 기재와 같이 총18회에 걸쳐 공소외 1 명의의 각 사문서를 위조하고, 이를 각 행사하였다는 사문서 위조 및 위조사문서행사의 점, 원심 판시 별지 일람표 1의 1, 2, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 16, 17, 18의 각 기재와 같이 총12회에 걸쳐 공소외 1 명의의 신용카드 12장을 각 발급받아 편취하였다는 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.

가. 검사

(1) 사실오인(원심 판시 무죄부분 1. 공소사실에 대하여)

피고인 1은 경찰조사에서부터 2회 검찰조사까지는 위 공소사실에 대하여 자백하였다가 부인을 하는 등 일관성이 없다가 검사가 거짓말탐지기를 사용하려 한 3회 검찰조사에서부터 제1회 원심 공판까지 자백하였고, 자백경위도 남편인 공소외 1이 신용카드 사용대금을 해결하여 줄 것으로 믿었는데 해결하여 주지 아니하고 오히려 이혼소송을 제기하고 고소를 하자 배신감에 허위 진술한 것이라고 하여 그 자백에 신빙성이 있고, 여기에 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 종합하면, 위 공소사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저질렀다.

(2) 법리오해(원심 판시 무죄부분 2. 공소사실에 대하여)

여권법 제13조 제3항 에 규정된 타인 명의의 여권은 정당하게 발급된 여권을 의미하는 것으로 해석하는 것은 맞으나 위 공소사실은 피고인 1이 공소외 1 명의로 여권을 신청하면서 피고인 2의 사진을 제출하여 인적사항은 공소외 1, 사진은 피고인 2의 것으로 된 여권이 발급된 것으로 그 내용이 불실할지라도 작성권한자에 의하여 정당하게 발급된 여권인 것은 맞으므로, 여권법 제13조 제3항 에 해당됨에도 불구하고, 원심은 법리를 오해한 나머지 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.

나. 피고인 장미화

원심이 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 주장

살피건대, 위 피고인은 검찰 1회 조사에서 원심 판시 무죄부분 1. 공소사실에 기재된 카드신청서 작성 및 카드발급, 대출 등에 관하여 남편인 공소외 1의 동의를 받았다고 하여 위 공소사실을 부인하면서, 경찰에서 진술이 일관성이 없는 이유는 공소외 1이 아이들을 봐서라도 혼자 했다고 죄를 뒤집어 쓰라고 하였는데 그 후 공소외 1이 아이들을 보여주지 않고 이혼하겠다고 하여 사실대로 이야기를 한 것이라고 진술하였다가, 제3회 검찰조사에서 검사의 항소이유 주장과 같은 경위로 자백하였고, 다시 원심 제2회 공판기일에서 위 자백을 다시 번복하였는바, 수사기록에 첨부된 녹취록(328면 참조), 기록에 나타난 카드사용 내역, 횟수, 기간, 이혼소송경위 등을 종합하면, 위 피고인은 어린 자녀 셋을 부양해야 하는 공소외 1로 하여금 위 공소사실과 관련된 민·형사책임의 부담을 덜어주기 위하여 심경의 변화를 일으켜 허위 자백하였던 것이 아닌가 하는 강한 의문을 떨쳐 버릴 수가 없고, 오히려 장미리, 김정순의 각 경찰진술, 위 녹취록, 카드사용내역, 횟수, 기간 등에 의하면, 공소외 1은 피고인 1이 위 카드들을 발급받아 사용하는 데 동의하였거나 적어도 이를 알면서 묵인한 것으로 보인다. 따라서 이와 결론을 같이한 원심은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 검사의 법리오해 주장

(1) 원심의 판단

여권법 제13조 제3항 에서 규정하고 있는 '타인 명의의 여권을 행사한 자'에는 '진정하게 성립된 타인 명의의 여권을 행사'한 자를 처벌하는 규정이라고 보아야 하고, 이 사건의 경우처럼 부정한 방법으로 발급받은 여권을 행사한 경우에 적용된다고 볼 수는 없다고 전제한 후 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.

(2) 당원의 판단

그러나 여권법 위반죄는 여권에 대한 거래의 안전과 신용을 보호법익으로 하고 있는데, 오늘날 진정하게 성립된 타인명의의 여권뿐만 아니라 위조되거나 부정발급 받아 유효하지 아니한 여권도 위 법익을 침해하는 수단이 될 개연성이 높다는 점, 문서 위·변조, 불실기재 등 죄와 그 행사죄(형법 제20장 문서에 관한 죄)에 관한 조문형식(행사죄가 위·변조 등 죄에 연이어서 규정되어 있음)과 법정형(동일함)을 여권법 제13조 제2항 , 제13조 제3항 의 규정형식(1999. 9. 9. 법률 제6030호로 개정되기 전에는 제13조 제2항 안에 연이어 규정되어 있었음), 법정형(동일하게 규정되어 있다가 정책적 고려에 의하여 위 법률 제6030호로 제13조 제2항 에 대한 형량만을 상향조정 하였음)과 비교하여 볼 때, 거의 차이가 없는 점에 비추어 위 제13조 제3항 행사죄의 여권에는 제13조 제2항 의 부정발급 받은 여권도 당연히 예정하고 있는 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 여권법 제13조 제3항 에서 규정하고 있는 '타인 명의의 여권'에는 진정하게 성립된 여권뿐만 아니라 위조되거나 부정발급 받는 등 유효하지 않은 여권도 포함되는 것으로 보인다.

그럼에도 불구하고, 원심은 여권법 제13조 제3항 의 타인명의의 여권을 행사한 자에 대한 법리를 오해하여 피고인들에게 무죄를 선고한 위법이 있고, 한편, 피고인들에 대한 여권법 제13조 제3항 위반죄와 원심에서 유죄로 인정된 불실기재여권행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합관계에 있어, 검사만이 무죄부분에 대해서만 항소하였어도 유죄부분인 불실기재여권행사죄도 항소심에 이심되어 항소심의 심판대상이 되었고, 그 결과 원심이 위 불실기재여권행사죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 하여 위 죄와 함께 1개의 형을 선고한 나머지 유죄부분 또한 항소심에 이심되었다고 할 것인데( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 참조), 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 결국 판결결과에 영향을 미쳤다( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 판결 참조).

3. 결론

따라서 피고인 1에 대한 원심 판시 별지 일람표 1의 1 내지 18 기재와 같이 총18회에 걸쳐 공소외 1 명의의 각 사문서를 위조하고, 이를 각 행사하였다는 사문서 위조 및 위조사문서행사의 점, 원심 판시 별지 일람표 1의 1, 2, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 16, 17, 18의 각 기재와 같이 총12회에 걸쳐 공소외 1 명의의 신용카드 12장을 각 발급받아 편취하였다는 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 기각하고, 피고인들에 대한 원심 판시 무죄부분 2. 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하여[파기범위 : 피고인들에 대한 여권법 제13조 제3항 위반죄 부분을 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계에 있는 불실기재여권행사죄 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고 유죄로 인정되어 1개의 형이 선고된 나머지 죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다.] 변론을 거쳐 다시 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

범죄사실 및 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 2.의 나.항 3행 불실기재된 다음에 '타인명의인'을 추가하는 외에는 원심 각 해당란 기재와 같다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제347조 제1항 (원심판시 신용카드 이용한 사기의 점은 각 신용카드별로 포괄하여), 제214조 제1항 (원심판시 유가증권 위조의 점), 제217조 (원심판시 위조유가증권 행사의 점), 제231조 (원심판시 사문서위조의 점), 제234조 (원심판시 위조사문서 행사의 점), 제228조 제2항 (원심판시 여권불실기재의 점), 제229조 (원심판시 불실기재여권행사의 점), 여권법 제13조 제2항 (원심판시 부정한 방법으로 여권을 발급받은 점), 제13조 제3항 (원심판시 타인명의의 여권행사의 점), 형법 제30조

1. 상상적 경합 : 형법 제40조 , 제50조 [원심판시 여권불실기재죄와 여권법 제13조 제2항 위반죄 사이, 원심판시 불실기재여권행사죄와 여권법 제13조 제3항 위반죄 사이]

1. 형의 선택 : 각 징역형

1. 경합범 가중 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조

1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 (피고인 2)

판사 장광환(재판장) 임민성 구희승

심급 사건

원심판결

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참조조문

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