① 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법(이하, ‘특례법’이라 한다.) 상으로는 부패방지법 제50조 위반죄에 정한 ‘공무원이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용함으로써 그 공무원에 의하여 재산을 취득하게 된 제3자’는 특례법 제5조 제1항 소정의 ‘범인’이나 또는 ‘범죄 후 그 정을 알고 취득한 자’에 해당하지 아니하므로 그에 대한 몰수조치 및 몰수보전조치가 불가능하고, 이를 가능하게 하는 명문의 법률규정이 존재하지도 않으므로, 이 사건 각 부동산은 몰수 대상이 아니라 할 것이고, ② 2008. 1. 31. 이 사건 각 부동산에 관한 몰수 판결이 확정된 이후 현재까지 본집행이 이루어지지 않아 보전의 필요성도 소멸하였다 할 것이므로, 이 사건 몰수보전명령의 취소를 구한다.

2. 판단

가. 이 사건 각 부동산이 특례법상 몰수 대상인지 여부

(1) 관련규정

[부패방지법]

제50조 (업무상 비밀이용의 죄)

① 공직자가 업무처리중 알게된 비밀을 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 제1항 의 죄로 인하여 취득한 재물 또는 재산상의 이익은 이를 몰수 또는 추징한다.

[특례법]

제2조 (정의)

이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “불법정치자금등”이라 함은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄(그 죄와 다른 죄가 「형법」 제40조 의 관계에 있는 경우에는 그 다른 죄를 포함한다)의 범죄행위로 얻은 재산을 말한다.

나. (생략) 「부패방지법」 제50조 의 죄

3. “불법재산”이라 함은 불법정치자금등 및 불법정치자금등에서 유래한 재산을 말한다.

제3조 (불법재산의 몰수)

① 불법재산은 이를 몰수한다.

제5조 (몰수의 요건 등)

① 제3조 의 규정에 의한 몰수는 불법재산 또는 혼합재산이 범인 외의 자에게 귀속되지 아니하는 경우에 한한다. 다만, 범인 외의 자가 범죄 후 그 정을 알면서 그 불법재산 또는 혼합재산을 취득한 경우에는 그 불법재산 또는 혼합재산이 범인 외의 자에게 귀속된 경우에도 몰수할 수 있다.

(2) 판단

부패방지법상 업무상 비밀이용의 죄로 인하여 취득한 재물이나 재산상의 이익은 필요적으로 몰수하여야 한다고 규정되어 있을 뿐만 아니라, 형법 제48조 제1항 의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함되며, 형법 제48조 제1항 의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하므로 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항 의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다는 법리( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5586 판결 참조)에 비추어 보면, 피고인이 업무처리 중 알게된 비밀을 이용하여 그 정을 아는 항고인들로 하여금 이 사건 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 이상 항고인들도 특례법 제5조 제1항 에서 규정한 ‘범인’에 포함된다고 할 것이어서, 이 사건 각 부동산은 특례법상 몰수대상이 된다고 할 것이다.

나. 보전의 필요성 유무

이 사건 기록에 의하면, 수원지방법원 평택지원은 2007. 4. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 몰수보전명령을 하였고, 피고인에 대한 부패방지법위반 사건에서 이 사건 각 부동산에 관한 몰수 판결이 대법원에서 2008. 1. 31. 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 몰수는 기소된 범죄행위와 관련된 물건의 소유권을 박탈하여 국고에 귀속시키는 처분으로서 형벌의 성격을 가지고 있어 몰수 대상이 되는 재산에 대한 보전처분을 당사자 처분권주의가 적용되는 민사상 보전처분과 같이 볼 수 없는바, 항고인들이 주장하는 바와 같이 몰수 판결이 확정된 이후 현재까지 집행이 이루어지지 않고 있다는 점만으로는 몰수보전의 이유 또는 필요가 없어졌다고 보기 어렵고, 달리 몰수보전의 기간이 부당하게 길어졌다고 볼 만한 사정도 없다 할 것이므로, 항고인들의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서, 항고인들의 이 사건 항고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.