사\u3000\u3000\u3000 건\u3000\u3000\u3000\u3000\u30002010두14824 세금부과취소

원심판결\u3000\u3000\u3000\u3000\u3000서울고등법원 2010. 6. 22. 선고 2009누31351 판결

판결선고\u3000\u3000\u3000\u3000\u30002010. 12. 9.

주\u3000\u3000\u3000 문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이\u3000\u3000\u3000 유

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 세무에 종사하는 공무원(이하 '세무공무원'이라 한다)은 구 조세범처벌절차법(2010. 1. 1. 법률 제9920호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조에 따라 범칙사건을 조사하기 위하여 범칙혐의자나 참고인을 압수・수색할 수 있고, 그 압수・수색을 위해 같은 법 제3조 제1항에 의하여 발부받은 압수수색영장에는 같은 법 제4조에 의하여 준용되는 형사소송법 제219조, 제114조 제2항, 형사소송규칙 제107조 제1항 제1호, 제95조 제1호에 따라 범칙혐의자의 성명 등이 기재되어야 하지만, 범칙혐의자의 성명이 분명하지 아니한 때에는 마찬가지로 준용되는 같은 법 제75조 제2항에 의하여 인상, 체격, 기타 범칙혐의자를 특정할 수 있는 사항으로 범칙혐의자를 표시할 수 있다. 한편 압수・수색영장은 구 조세범처벌절차법 제4조에 의하여 준용되는 형사소송법 제118조에 따라 그 처분을 받는 자에게 제시하면 된다.

원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 서울중앙지방법원이 2006. 1. 25. 오픈마켓(인터넷 사이트의 서비스를 통하여 다수의 판매자와 구매자 사이에 물품거래가 이루어지는 사이버 거래장소) 개설업체인 주식회사 GG(이하 'GG'이라 한다)와 주식회사 AABB지마켓(이하 'AABB지마켓'이라 한다)에 대하여 발부하고 국세청이 집행한 압수수색영장(이하 '이 사건 압수수색영장'이라 한다)에는 범칙혐의자가 GG와 AABB지마켓의 개인판매회원(미등록사업자)으로 등록하여 1998년부터 현재까지 구매자에게 상품을 판매하는 성명불상자로 특정하여 기재되어 있으므로 이 사건 압수수색영장에 기재된 범칙혐의자가 불특정 다수라고 할 수 없고, 위 압수수색영장에서 형사소송법 제118조에 규정된 압수・수색의 '처분을 받는 자'로서 압수수색영장을 제시받을 자는 압수할 정보를 보관하고 있는 GG 등의 본점 사무실, 연구실 및 전산실의 책임자로서 정보를 관리하는 자일 뿐 범칙혐의자인 원고 등이 아니라는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 압수・수색에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 형사소송법 제402조, 제403조에서 규정하는 항고는 법원이 한 결정을 그 대상으로 하는 것이므로 법원의 결정이 아닌 지방법원 판사가 한 압수・수색영장 발부 결정에 대하여는 그와 같은 항고의 방법으로 불복할 수 없다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 한 재판에 대한 준항고에 관하여 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '재판장 또는 수명법관'이라 함은 수소법원의 구성원으로서의 재판장 또는 수명법관만을 가리키는 것이어서, 수사기관의 청구에 의하여 압수・수색영장 등을 발부하거나 기각하는 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 이에 해당된다고 볼 수 없으므로 검사의 압수・수색영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 '법원의 결정'에 해당되지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 '재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판'에도 해당되지 아니한다(대법원 2005. 3. 31.자 2004모517 결정, 대법원 2006. 12. 18.자 2006모646 결정 등 참조).

따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.

다. 압수ㆍ수색ㆍ검증의 집행에 관한 통지에 관하여 규정한 통신비밀보호법 제9조의3의 규정은 2009. 5. 28. 법률 제9752호로 신설된 규정으로서 그 부칙 제2조는 위 개정규정을 위 법 시행 후 최초로 집행하는 압수ㆍ수색ㆍ검증부터 적용한다고 규정하고 있으므로, 위 규정은 2006. 1. 26. 집행된 이 사건 압수・수색에 적용되지 않는다.

이 점과 관련한 원고의 주장은 배척되어야 할 것임이 분명하므로 원심이 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다.

상고이유의 나머지 주장들은 상고심에 이르러 새로이 주장하는 것으로서 적법한 상고이유라고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

"부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 '사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자'란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 뜻한다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88누5754 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 등 참조).",원심은 그 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 오픈마켓 GG에서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 원고 등 판매업자일 뿐 오픈마켓 운영자인 GG가 아니라고 보아야 하고, 한편 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 한 당해 사업자의 사업자등록 여부는 납세의무의 성립에 영향이 없으며, 오픈마켓 운영자가 사업자뿐만 아니라 사업자등록을 하지 않은 개인도 자유롭게 회원으로 가입하여 물품을 판매할 수 있도록 허용하였다고 하여 판매업자의 납세의무가 오픈마켓 운영자로 전가될 만한 이유도 없으므로, 오픈마켓 운영자인 GG이 아니라 판매업자인 원고가 오픈마켓을 이용한 판매행위로 인한 매출액에 대하여 부가가치세 납세의무를 진다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 부가가치세의 과세대상 또는 납세의무자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주 심\u3000\u3000 대법관\u3000\u3000 김능환 _________________________