상고비용은 피고가 부담한다 .

1. 건축허가 등 사무의 법적 성격에 관한 법리 오해의 상고이유에 대하여

가. 지방자치단체의 장이 처리하도록 법령에 규정되어 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위하여는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 필요한 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다759 판결 등 참조 ) .

나. 구 건축법 ( 2011. 9. 16. 법률 제11057호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제11조 제1항은 건축물을 건축하거나 대수선하려는 사람은 특별자치도지사, 시장 · 군수 · 구청장 또는 특별시장, 광역시장 ( 이하 ' 허가권자 ' 라 한다 ) 의 허가를 받도록 규정하고, 나아가 제29조 제1, 2항은 국가나 지방자치단체가 건축물을 건축하려는 경우에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자와 협의하여야 하고, 그 협의를 마친 경우에는 건축허가를 받은 것으로 보도록 규정하고 있다 .

그리고 구 지방자치법 ( 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제9조 제2항 제4호는 ' 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치 · 관리에 관한 사무 ' 를 , 그중에서 ( 나 ) 목은 ' 지방 토목 · 건설사업의 시행 ' 을 자치단체의 사무로 예시하고 있고 , 구 지방자치법 제10조 및 구 지방자치법 시행령 ( 2013. 3. 23. 대통령령 제24425호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제8조 [ 별표 1 ] 제4호 ( 나 ) 목 8은 위 ' 지방 토목 · 건설사업의 시행 ' 사무 중의 하나로서 ' 건축허가 등에 관한 업무 ' 와 ' 무허가건축물 단속 ' 을시 · 군 · 자치구의 사무로 분류 · 규정하고 있다 .

이와 같이 위 법령들에서 건축허가 사무를 시 · 군 · 자치구의 사무로 정한 것은, 특정 건축물이 해당 지역에 건축되는 경우에 그 자체가 지역개발에 속하고 그 영향은 해당 지역과 그 주민에 미칠 수밖에 없으므로, 허가권자인 지방자치단체의 장으로 하여 금 실제로 건축이 이루어지는 지방자치단체에서의 자연적 · 사회적 · 행정적 제약이나 환경 등의 지역적 특성을 반영하여 허가 여부를 판단하고 허가권자의 권한과 책임 아래 그에 반하는 무허가건축물을 단속하게 하려는 취지로 보인다 .

그리고 건축허가를 신청하는 사람은 허가권자에게 해당 지방자치단체의 조례로 정한 수수료를 납부하는 것이 원칙이고 ( 구 건축법 제17조 ) 그 납부된 수수료는 해당 지방자치단체에 귀속되며, 또한 허가권자가 건축허가 업무를 대행하게 한 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 수수료를 지급하여야 한다 ( 구 건축법 제28조 ) . 앞에서 본 자치사무 등의 판단 기준에 관한 법리에 비추어 위와 같은 건축허가 사무에 관한 근거 규정의 형식 · 체재, 내용 및 입법 취지와 아울러 실제의 경비 부담, 수수료의 납부 및 귀속 등에 관한 사정들을 종합하여 보면 건축허가에 관한 사무는 물론이고 건축허가를 의제하는 건축협의에 관한 사무도 지방자치단체의 자치사무라고 할 것 이다 .

비록 구 건축법 제18조 제1항은 국토해양부장관이 일정한 경우에 건축허가나 허가를 받은 건축물의 착공을 제한할 수 있도록 규정하고 있으나 이는 특정 건축이 국가 전체의 공익에 영향을 미치는 예외적인 경우에 국토해양부장관 등이 관여할 수 있음을 규정한 것에 불과하다. 또한, 구 건축법 제21조, 제25조, 제30조 내지 제33조, 제48조 내지 제53조, 제78조 제1항, 제4항 등이 착공신고, 건축물의 공사감리, 건축행정의 전산화, 건축물의 구조 및 재료 등에 관한 필요한 사항을 대통령령 또는 국토해양부령으로 정하도록 위임하고 있지만, 이는 위 사항들에 관하여 대통령령 또는 국토해양부령으로 정할 수 있도록 하는 일반적인 위임 규정에 불과할 뿐 국가로 하여금 건축허가에 관한 사무를 담당하게 하는 취지의 규정이라고 보기 어렵다. 따라서 위 규정들을 근거로 건축허가 또는 건축협의에 관한 사무를 국가사무로 볼 것은 아니다 .

다. 원심이 지방자치단체의 장이 국가 등에 대하여 하는 건축협의 사무를 지방자치단체의 자치사무로 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건축허가 내지 건축협의 사무의 법적 성격에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

2. 행정처분 및 항고소송의 대상에 관한 법리 오해의 상고이유에 대하여 국가가 허가권자와 건축에 관한 협의를 마치면 구 건축법 제29조 제1항에 의하여 건축허가가 의제되는 법률효과가 발생된다. 그리고 앞에서 본 것과 같이 건축허가 및 건 축협의 사무는 지방자치사무로서, 구 건축법상 국가라 하더라도 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 아니하면 건축물을 건축할 수 없다. 따라서 허가권자인 지방자치단체의 장이 국가에 대하여 건축협의를 거부하는 것은 해당 건축물을 건축하지 못하도록 권한을 행사하여 건축허가 의제의 법률효과 발생을 거부하는 것이며, 한편 구 건축법이나 구 지방자치법 등 관련 법령에서는 국가가 허가권자의 거부행위를 다투어 법적 분쟁을 직접적 · 실효적으로 해결할 수 있는 구제수단을 찾기 어렵다 .

이러한 사정들에 비추어 보면, 허가권자인 지방자치단체의 장이 한 건축협의 거부행위는 비록 그 상대방이 국가 등 행정주체라 하더라도, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사의 거부 내지 이에 준하는 행정작용으로서 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 정한 처분에 해당한다고 볼 수 있고, 이에 대한 법적 분쟁을 해결할 실효적인 다른 법적 수단이 없는 이상 국가 등은 허가권자를 상대로 항고소송을 통해 그 거부처분의 취소를 구할 수 있다고 해석된다 .

원심이 판시와 같은 이유를 들어 원고의 건축협의 요청을 거부하는 취지의 피고의 이 사건 통보가 항고소송의 대상에 해당한다는 취지로 판단한 것은 이러한 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 항고소송의 대상이 되는 행정처분 및 권력분립에 관한 법리를 오해하고 기관소송에 관한 법률을 위반하는 등의 위법이 없3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관 이상훈

주 심 대법관 김용덕

대법관 김소영