가. 사실오인

원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 금전제공으로 인한 농업협동조합법위반의 점에 대하여 위법수집증거배제법칙 등을 내세워 무죄를 선고하였으나, ① 판례는 사인이 대화 일방당사자로 그 상대방의 대화내용을 녹음한 경우 그에 따라 창출된 증거의 증거능력을 인정하고 있는바, 공소외 2의 대화내용을 녹음한 선거관리위원회 직원 공소외 3, 4는 특별사법경찰관리가 아니라 선거관리업무에 종사하는 공무원에 불과하여 ‘수사기관’이 아닌 ‘사인’인 점, 공소외 2에 대한 녹음은 공소외 2의 진술에 임의성이 인정되고 그 진술을 녹음한 것은 목적의 정당성·수단의 상당성·법익균형성이 인정될 뿐만 아니라 공소외 2의 사생활의 비밀과 자유와 관련된 본질적인 기본권 침해행위에도 해당하지 아니하여 헌법상 비례의 원칙에 반하지 않으므로, 공소외 2에 대한 녹취록은 위법수집증거배제법칙이 적용될 여지가 없어 증거능력이 인정되고, ② 공소외 2에 대한 녹취록에 기초한 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 등 2차적 증거들도 모두 증거능력이 인정됨에도 불구하고, 원심이 위 증거들의 증거능력을 모두 부정한 결과 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

나. 양형부당

① 위와 같이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 무죄를 선고함으로써 양형에도 영향을 미친 위법이 있고, ② 원심이 유죄로 인정한 부분 즉, 피고인이 조합원 4명에게 합계 현금 40만 원을 제공한 행위만으로도 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 80만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

(1) 원심 무죄 부분의 공소사실의 요지

피고인은 2009. 9. 16. 실시된 전남 무안군 (이하 생략) 소재 ○○농업협동조합의 조합장 선거에 출마하여 당선된 사람이고, 공소외 1(1심 공동피고인)은 피고인의 처이다.

누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원으로 당선되거나 당선되게 할 목적으로 조합원 등에게 금전, 물품, 향응 기타 재산상의 이익 등을 제공하여서는 아니된다.

피고인과 공소외 1은 2009. 9. 11.부터 같은 달 15. 사이의 일자불상 06:00경 전남 무안군 (주소 생략)에 있는 위 조합의 조합원인 공소외 2의 집 부근에서 공소외 2에게 “할머니 이 돈으로 고기가 사 잡수시고, 사정 좀 봐 주세요”라고 말하는 등 위 조합장 선거에서 피고인에 대한 지지를 부탁하고, 공소외 1은 공소외 2에게 현금 20만 원을 제공하였다.

결국 피고인은 공소외 1과 공모하여 위와 같이 위 조합장 선거에서 피고인을 당선되게 할 목적으로 위 조합원 1명에게 현금 20만 원을 제공하였다.

(2) 위 무죄 부분에 대한 원심의 판단요지

원심은, 검사가 제출한 증거 중 ① 공소외 2에 대한 녹취록(증거목록 순번 50)은 위법수집증거이고, ② 공소외 2에 대한 검찰 진술조서 중 공소외 2 진술 부분(순번 53) 및 공소외 2에 대한 검찰 진술조서(순번 76), 수사보고(대화 내용의 ‘갑촌’이라는 지역명 확인, 순번 67)는 위법수집증거인 위 녹취록을 기초로 하여 획득한 2차적 증거이므로 각 형사소송법 제308조의 2 에 의하여, ③ 농업협동조합법 위반행위에 대한 수사의뢰(순번 46)와 공소외 3에 대한 검찰 진술조서(순번 75) 중 공소외 2의 진술을 기재한 부분은 전문증거로서 형사소송법 제310조의2 , 제316조 제2항 에 의하여, 모두 그 증거능력이 없고, ④ 나머지 위 농업협동조합법 위반행위에 대한 수사의뢰 기재와 공소외 3에 대한 검찰 진술조서의 진술 기재만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

(3) 당심의 판단

가) 위법수집증거의 배제

형사소송법 제308조의2 는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다.

다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도526 판결 참조).

나) 공소외 2에 대한 녹취록의 증거능력

① 먼저 공소외 2와의 질문·답변 대화내용을 녹음한 위 공소외 3, 4를 사인으로 볼 수 있는지에 관하여 보기로 한다.

사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률이 선거관리위원회 직원을 형사소송법 등 관계법령에서 정하고 있는 수사기관으로 규정하고 있지 아니하기는 하다.

그러나 농협협동조합법 제51조 는 지역농협은 조합장 선거를 구·시·군선거관리위원회에 위탁하여야 하고 그 경우 구·시·군선거관리위원회의 위반행위 단속과 조사에 대하여는 공직선거법 제272조의2 를 준용하도록 하고 있고, 위 공직선거법 제272조의2 제1항 , 제3항 및 같은 조 제7항 에 의하여 위임을 받은 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항 은 영장주의 원칙의 예외로서 일정한 경우 선거관리위원회 직원에게 관계인의 의사에 상관없이 선거범죄 관련 장소에 출입하여 선거범죄를 조사할 수 있는 권한을 부여하고 그 범죄 관련 장소에 출입하여 관계인에 대하여 질문·조사하고(관계인은 이에 응하여야 한다) 질문·답변 내용을 녹음할 수 있도록 하고 있으므로, 선거범죄 등에 대한 조사를 담당하는 선거관리위원회의 직원을 사인과 동등한 지위에 있다고 볼 수는 없고 수사기관에 준하는 국가기관에 해당한다 할 것이다.

따라서 선거관리위원회 직원 공소외 3, 4가 사인임을 전제로 공소외 2에 대한 녹취록이 증거능력이 있다는 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

② 다음으로 이처럼 수사기관에 준하는 국가기관에 해당하는 위 선거관리위원회 직원 공소외 3, 4가 녹음한 공소외 2의 대화내용이 기재된 녹취록의 증거능력을 인정할 수 있는지에 관하여 본다.

수사기관은 피의자의 진술을 영상 녹화할 수 있으나 이 경우 영상녹화 사실을 미리 고지하도록 규정하고 있는 형사소송법 제244조의2 제1항 은 적법절차의 원칙에 비추어 볼 때 수사기관에 준하는 지위를 가지고 있는 선거관리위원회 직원이 선거범죄의 조사에 관한 질문·답변 내용을 녹음하는 경우에도 준용된다고 하여야 할 것이다. 따라서 선거관리위원회의 직원이 선거범죄를 조사하기 위하여 관계인과의 대화내용을 녹음하면서 미리 그 녹음 사실을 고지하지 아니하였다면 그 녹음파일은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 위와 같은 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 그 증거능력이 있다 할 것이다.

이 사건으로 돌아와서, 우선 공소외 2에 대한 녹취록이 적법한 절차에 따르지 아니한 증거인지에 관하여 보건대, ㉠ 위 녹취록에 위 공소외 3, 4가 질문·답변내용을 녹음한다는 사실을 고지하였다고 인정할 만한 내용이 전혀 나타나 있지 않은 점, ㉡ 공소외 2는 원심 법정에서 “위 공소외 3과 공소외 4가 찾아왔을 당시 녹음기를 들고 있다는 소리는 안 했다”는 취지로 진술한 점 등에 비추어, 증인 공소외 3의 원심 법정 진술만으로는 녹음 사실의 고지를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 녹취록은 미리 녹음 사실을 고지하여야 하는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라 할 것이다. 다음으로 공소외 2에 대한 녹취록의 증거능력을 인정할 만한 예외적인 경우에 해당하는지에 관하여 보건대, ㉠ 만약 사전 고지 없이 질문·답변 내용을 녹음할 수 있다고 하면 사실상 수사기관에 의한 비밀녹음을 허용하게 되는 것으로서 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것으로 보아야 하는 점, ㉡ 위 녹취록의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가될 만한 사정도 달리 찾기 어려운 점 등에서 위 녹취록은 증거능력을 인정할 만한 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다.

결국 공소외 2에 대한 녹취록은 적법한 절차에 의하지 아니하고 수집한 증거로서 그 증거능력이 없다고 보아야 하므로, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 이와 다른 전제에서 위 녹취록의 증거능력이 있다는 검사의 주장은 이유 없다.

다) 공소외 2에 대한 검찰 진술조서, 수사보고(대화 내용의 ‘갑촌’이라는 지역명 확인)의 증거능력

먼저, 공소외 2에 대한 검찰 진술조서에 관하여 보건대, 위법하게 수집된 녹취록에 의하여 수사가 개시되어 녹취록상의 참고인에 대한 진술조서가 작성되었다는 이유로 그 진술조서가 당연히 위법하게 수집된 증거에 해당된다고 할 수는 없으나, 진술조서의 작성 과정에서 녹취록의 존재 암시, 녹음 CD의 재생 등을 통하여 녹음의 내용을 토대로 작성된 진술 조서는 녹취록을 기초로 하여 획득한 2차적 증거라고 할 것이다.

그런데 ① 선거관리위원회 직원의 조사행위와 관련하여 영장주의 원칙의 예외를 인정하는 만큼 법치국가 원리에 비추어 그와 관련하여 규정하고 있는 적법절차가 반드시 준수되어야 함에도 위 공소외 3, 4가 공소외 2와의 대화내용을 녹음하면서 녹음 사실을 미리 고지하지 않은 것은 그 위반의 내용과 정도가 매우 중대한 점, ② 녹취록의 내용 및 공소외 2의 원심 법정 진술에 의하면 당시 위 공소외 3, 4는 야간인 2009. 9. 24. 19:00경에 혼자 사는 여성으로서 고령(당시 75세)인 공소외 2의 집을 방문하여 공소외 2에게 “받은 돈의 50배에 해당하는 과태료를 내야 한다”는 식으로 질문을 던졌고, 공소외 2는 “위 공소외 3, 4가 누구인지도 모르고 겁이 나서 돈만 줘버렸다”고 진술하고 있는 점에 비추어 공소외 2에게 대화내용이 녹음되는지 여부는 진술내용과 관련하여 상당히 중요한 사항이었을 것으로 보이는 점, ③ 위 공소외 2에 대한 검찰 진술조서는 수사기관이 공소외 2에게 녹취록이 작성되어 있다는 점을 고지하거나, 녹음 파일 등의 재생 등을 통하여 녹취록의 내용을 확인하면서 작성되었다고 보이므로 녹취록을 수집하는 과정에서의 위법상태가 위 공소외 2에 대한 검찰 진술조서에도 그대로 유지되었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 공소외 2에 대한 검찰 진술조서는 적법한 절차를 따르지 아니하고 수집한 녹취록을 기초로 하여 수집한 2차적 증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 할 수 없으므로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거능력이 없다 할 것이다.

다음으로, 위 수사보고는 녹취된 CD의 대화 내용 중 나오는 “(?)촌각시”라는 단어의 내용을 확인하는 것이므로 위에서 본 바와 마찬가지로 녹취록을 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 증거능력이 없다 할 것이다.

따라서 공소외 2에 대한 검찰 진술조서, 수사보고(대화 내용의 ‘갑촌’이라는 지역명 확인)의 증거능력을 부정한 원심의 판단은 정당하므로 녹취록을 기초로 한 2차적 증거들도 모두 증거능력이 있다는 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 농업협동조합법 위반행위에 대한 수사의뢰와 공소외 3에 대한 검찰 진술조서 중 각 공소외 2의 진술을 기재한 부분의 증거능력

원심은, 이는 전문진술로서 공소외 2가 원심 제7회 공판기일의 법정에서 진술한 이상 형사소송법 제310조의2 , 제316조 제2항 에 의하여 증거능력이 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하다.

마) 소결론

위에서 살펴본 바와 같이 증거능력이 없는 증거를 제외하고, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서의 진술기재(위와 같이 증거능력이 없는 공소외 2 진술을 기재한 부분 제외), 농업협동조합법 위반행위에 대한 수사의뢰의 기재(위와 같이 증거능력이 없는 공소외 2 진술을 기재한 부분 제외)만으로는 공소외 3이 피고인과 관련된 선거범죄에 대하여 익명의 제보를 받고 공소외 2의 집을 방문하여 조사한 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(오히려 공소외 2는 원심 법정에서 “피고인의 처인 공소외 1이 혼자 와서 돈을 주었던 것 같고 피고인은 기억나지 않는다”라고 진술하여 피고인의 변소와 부합한다), 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

따라서 원심이 위와 같이 이 부분 공소사실을 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

(1) 먼저, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 무죄를 선고함으로써 양형에도 영향을 미친 위법이 있다는 검사의 주장은 위에서 살펴본 바와 같이 원심의 무죄판단이 정당하므로 이유 없다.

(2) 다음으로, 원심이 유죄로 인정한 부분 즉, 피고인이 조합원 4명에게 합계 현금 40만 원을 제공한 행위만으로도 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다는 주장에 관하여 보건대, 이 사건 범행은 농업협동조합 조합장 선거의 입후보자인 피고인이 그 선거전에 선거권자인 조합원 공소외 5에게 10만 원, 공소외 6에게 5만 원, 공소외 7에게 5만 원, 공소외 8에게 20만 원을 제공하는 불법 선거운동을 함으로써 선거의 공정성을 해한 것으로서 공정한 선거문화의 정착을 위하여 피고인에 대하여 엄히 처벌함이 마땅하다.

그러나, 위 공소외 5, 6, 7에게 제공한 금원은 직전 피고인의 부친상 당시 위 공소외 5, 6, 7이 피고인에게 한 부의금과 동일한 금액을 결혼식 축의금 명목으로 제공한 것이고, 위 공소외 8에게 제공한 금원은 피고인이 운영하던 □□□유통에 직원으로 근무한 바 있는 위 공소외 8이 이사를 가자 청소기 구입 등 필요한 비용에 보태라는 취지로 제공한 것으로 보이는 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할 만한 사정이 있는 점, 이 사건 범행의 결과가 선거에 미친 영향이 크다고 보이지는 않는 점, 피고인이 이 사건 범행을 자백하면서 그 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 지나치게 가벼워서 부당한 것으로는 보이지 아니하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다{다만, 원심판결문 별지 제8회 공판기일에서의 증거결정 중 오기임이 명백한 제2항 제1행의 “공직선거규칙”은 “공직선거관리규칙”으로 고치고, 제5항 및 제6항의 내용은 이를 전부 삭제하는 것으로, 직권 경정한다}.

판사 박강회(재판장) 이동호 윤명화

심급 사건

원심판결

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