[2] 시사주간지 “시사저널”을 발행하는 갑 주식회사의 기자 을 등이 무기정직 및 대기발령처분을 받은 상태에서 파업에 적극적으로 참여하고 갑 회사의 퇴직자들과 함께 경쟁업체를 설립하여 경쟁매체인 “시사IN”을 발간하였는데 그 후 갑 회사가 을 등을 해고한 사안에서, 위 무기정직 및 대기발령처분은 무효이지만, 경업금지의무를 위반한 을 등에 대한 해고처분은 징계재량권 범위를 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례

[3] 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 되었으나 해고가 무효인 경우, 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우 사용자에게 쟁의행위 기간 중의 임금을 지급할 의무가 있는지 여부(원칙적 소극) 및 그 판단 기준과 증명책임자(=사용자)

[4] 시사주간지 “시사저널”을 발행하는 갑 주식회사의 기자인 을 등이 무기정직 및 대기발령처분을 받은 상태에서 파업에 적극적으로 참여하고 갑 회사의 퇴직자들과 함께 경쟁업체를 설립하여 경쟁매체인 “시사IN”을 발간하였는데 그 후 갑 회사가 을 등을 해고한 사안에서, 을 등이 파업기간 및 경업금지의무 위반기간에 대하여 임금청구를 할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[2] 시사주간지 “시사저널”을 발행하는 갑 주식회사의 기자인 을 등이 무기정직 및 대기발령처분을 받은 상태에서 파업에 적극적으로 참여하고 갑 회사의 퇴직자들과 함께 경쟁업체를 설립하여 경쟁매체인 “시사IN”을 발간하였는데 그 후 갑 회사가 을 등을 해고한 사안에서, 을 등은 갑 회사의 일방적인 기사 삭제행위에 대한 항의표시로서 갑 회사의 업무지시를 거부하는 등의 행위를 한 것으로 보이므로 거기에는 참작할 만한 사정이 있는 점, 갑 회사가 을 등에 대한 무기정직처분을 해제하면서 한 대기발령처분은 갑 회사의 인사규정에도 맞지 않는 비정상적인 것인 점 등에 비추어 을 등에 대한 무기정직 및 대기발령처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효이지만, 을 등이 경쟁업체를 설립하여 경쟁매체를 발간한 행위는 경업금지의무를 위반한 것으로서 징계사유에 해당하고 갑 회사로서는 그로 인하여 사회통념상 을 등과 근로관계를 계속하기 어려운 것으로 보이므로, 을 등에 대한 해고처분은 징계재량권 범위를 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항 에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못 한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다. 한편 쟁의행위로 인한 무노동은 쟁의행위가 적법하게 진행되는 경우라도 이를 사용자의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수는 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다( 노동조합 및 노동관계조정법 제44조 제1항 참조). 이를 종합하여 볼 때, 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 쟁의행위 기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 다만 해당 근로자에 대한 무효인 해고가 직접적 원인이 되어 쟁의행위가 발생한 경우 등 쟁의행위 기간 중 근로를 제공하지 못한 것 역시 사용자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 여전히 임금청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 그리고 위와 같은 경우 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 해고사유와의 관계, 해당 근로자의 파업에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁위행위에 참가한 근로자의 수 및 이로 인해 중단된 조업의 정도, 해당 근로자에 대한 해고사유와 이전 근무태도 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다. 또한 해당 근로자가 쟁의행위에 참가하였을 것임이 명백한 경우에도 쟁의행위 기간 중의 임금지급에 관한 단체협약이나 취업규칙의 규정 또는 관행의 유무, 쟁의행위에 참가한 다른 근로자에게 임금이 지급되었는지 여부 및 그 지급 범위 등에 따라 사용자에게 임금을 지급할 의무가 있는지를 판단하여야 한다.

[4] 시사주간지 “시사저널”을 발행하는 갑 주식회사의 기자인 을 등이 무기정직 및 대기발령처분을 받은 상태에서 파업에 적극적으로 참여하고 갑 회사의 퇴직자들과 함께 경쟁업체를 설립하여 경쟁매체인 “시사IN”을 발간하였는데 그 후 갑 회사가 을 등을 해고한 사안에서, 을 등이 무기정직 및 대기발령이 없었더라도 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 단정할 수 없고, 갑 회사가 징계를 이유로 을 등의 근로 제공에 대하여 계속 수령을 거부하고 있는 상태에서 을 등이 갑 회사를 사직한 다른 기자들과 함께 경쟁업체를 설립하고 ‘시사IN’을 발간하는 데 관여하였더라도, 이와 같은 을 등의 행위가 위 징계 등이 없었더라도 행하여졌을 것이라고 단정할 수 없음에도, 을 등이 파업기간 및 경업금지의무 위반기간에 대하여 임금청구를 할 수 없다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1, 2점 부분

근로자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있는 것이므로, 그 징계처분이 위법하다고 하기 위하여서는 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하고, 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 처분이라고 하려면 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달성하려는 목적과 그에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되는 경우라야 한다 ( 대법원 2000. 10. 13. 선고 98두8858 판결 , 대법원 2007. 12. 28. 선고 2006다33999 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사정에 의하면 원고 1이 결재권자의 승인 여부를 확인하지 않은 채 휴가를 가고 그 이후 피고로부터 휴가신청을 승인받지 못하였다고 하더라도, 그 휴가의 사용으로 무단결근을 한 것이라고 보기는 어렵고, 한편 원고들은 피고의 일방적인 기사 삭제행위에 대한 항의표시로서 피고의 업무지시를 거부하는 등의 행위를 한 것으로 보이므로 거기에는 참작할 만한 사정이 있으며, 원고들이 피고에 입사한 이래 성실하게 근무하여 온 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고가 내세우는 징계에 이른 경위 등을 감안하더라도 원고들에 대하여 무기정직이라는 중징계를 한 것은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효라고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 무단결근 및 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

나. 상고이유 제3, 4점 부분

원심은, 피고가 원고들에 대한 무기정직처분을 해제하면서 한 이 부분 대기발령처분은 피고의 인사규정에도 맞지 아니하는 비정상적인 것이라는 점을 비롯하여 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고들에 대한 이 부분 대기발령처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효라는 취지로 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

2. 원고들의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점 부분

원심은, 원고들이 대기발령처분을 받은 상태에서 2007. 8.경부터 피고의 퇴직자들과 함께 피고의 경쟁업체인 주식회사 참언론의 설립에 적극적으로 가담하였고, 그 결과 원고 2는 주식회사 참언론의 대표이사 겸 경쟁매체인 ‘시사IN’의 발행인으로 활동하고, 원고 1은 주식회사 참언론의 주주(참언론실천시사기자단 부단장) 겸 ‘시사IN’의 경제전문기자로 활동하면서 경쟁매체인 ‘시사IN’을 발간한 행위는 경업금지의무를 위반한 것으로서 징계사유에 해당한다고 한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고로서는 그로 인하여 사회통념상 원고들과의 근로관계를 계속하기 어려운 것으로 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 해고처분은 징계재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 징계해고의 정당성에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점 부분

1) 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항 에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못 한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다 ( 대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결 등 참조).

한편 쟁의행위로 인한 무노동은 그 쟁의행위가 적법하게 진행되는 경우라도 이를 사용자의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수는 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다 ( 노동조합 및 노동관계조정법 제44조 제1항 참조).

이를 종합하여 볼 때, 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 그 쟁의행위 기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 다만 해당 근로자에 대한 무효인 해고가 직접적 원인이 되어 쟁의행위가 발생한 경우 등 쟁의행위 기간 중 근로를 제공하지 못한 것 역시 사용자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 여전히 임금청구를 할 수 있다고 보아야 한다 .

그리고 위와 같은 경우 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지 여부는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 해고사유와의 관계, 해당 근로자의 파업에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁위행위에 참가한 근로자의 수 및 이로 인해 중단된 조업의 정도, 해당 근로자에 대한 해고의 사유와 이전의 근무태도 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다고 할 것이다. 또한 해당 근로자가 쟁의행위에 참가하였을 것임이 명백한 경우에도 쟁의행위 기간 중의 임금지급에 관한 단체협약이나 취업규칙의 규정 또는 관행의 유무, 쟁의행위에 참가한 다른 근로자에게 임금이 지급되었는지 여부 및 그 지급 범위 등에 따라 사용자에게 임금을 지급할 의무가 있는지 여부를 판단하여야 한다 .

2) 원심은, 원고들이 파업에 가담한 기간 및 ‘시사IN’ 발간 등에 관여하여 경업금지의무를 위반한 기간 동안의 임금청구가 허용될 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원고들은 2007. 1. 11.부터 2007. 7. 6.까지 이루어진 파업에 적극적으로 참여하였고, 또한 원고들은 피고의 출근지시에 불응한 채 2007. 8.경부터 경쟁업체를 설립하고 경쟁매체를 발간하는 등 경업금지의무를 위반하였는데, 이러한 사정은 무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들은 위 파업기간 및 경업금지의무 위반기간에 대한 임금청구를 할 수 없다는 이유를 들어 피고의 위 주장을 받아들였다.

3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

우선 파업기간에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심과 같이 원고들이 위 파업기간 동안 파업에 적극적으로 참여하였다는 사정만을 들어 이 사건 무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 원고들이 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 단정할 수는 없는 것이므로, 원심으로서는 원고들이 이 사건 무기정직 및 대기발령이 없었어도 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 볼 충분한 사정이 있는지 여부 및 피고의 귀책사유 등 앞서 본 법리에서 설시한 제반 사정을 심리한 다음 피고에게 임금지급 의무가 있는지를 신중하게 판단하였어야 한다. 따라서 원심이 위 파업기간에 대한 원고들의 임금청구를 배척한 조치에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다.

다음으로 경업금지의무 위반기간에 관하여 본다. 원심판결 이유 및 기록에 의하여 보더라도 원고들이 이 사건 무기정직 및 대기발령 이후 위 기간 동안 피고에게 근로를 제공하지 못한 것은 사용자인 피고의 귀책사유로 인한 것이니, 피고가 위 징계를 이유로 원고들의 근로 제공에 대하여 계속 그 수령을 거부하고 있는 상태에서 원고들이 피고를 사직한 다른 기자들과 함께 주식회사 참언론을 설립하고 ‘시사IN’을 발간하는 데 관여하였다고 하더라도, 이와 같은 원고들의 행위가 위 징계 등이 없었다고 하더라도 행하여졌을 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다. 부당해고 등으로 정상적으로 근로를 제공하고 임금을 지급받을 수 없게 된 근로자가 그 기간 중 다른 직장에 취업을 하거나 창업을 하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 부당해고라는 사용자의 귀책사유로 인하여 초래된 것이지, 그 취업이나 창업 등이 있었으니 해고가 없었더라도 원래의 직장에서 근무할 수 없었을 것이라고 볼 것은 아니기 때문이다. 따라서 원고들이 경업금지의무를 위반한 행위를 하였다는 사실만으로 피고에 대한 원고들의 근로 제공이 사실상 불가능하게 되었다거나 피고의 귀책사유가 소멸하였다고 단정할 수는 없다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 원고들의 경업금지의무 위반을 들어 곧바로 피고에 대한 근로의 제공이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 해당한다고 판단한 데에는 부당징계에 따른 소급임금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.

따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 임금청구에 관한 원고들 패소 부분은 파기를 면할 수 없다.

3. 결론

이에 원심판결 중 임금청구에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고 및 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.