2. 원고의 부대항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

가. 주위적 청구취지 및 부대항소취지

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 494,928,000원 및 그 중 232,084,000원에 대하여는 2009. 10. 31.부터, 122,902,000원에 대하여는 2009. 11. 30.부터, 65,190,000원에 대하여는 2009. 12. 31.부터, 9,170,000원에 대하여는 2010. 3. 2.부터, 65,582,000원에 대하여는 2010. 5. 31.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 종전의 청구취지를 주위적 청구취지로 변경하였고, 주위적 청구취지의 원금 부분은 감축하고 지연손해금 부분은 증액하였다).

나. 예비적 청구취지

피고는 원고에게 494,928,000원 및 이에 대하여 2012. 6. 8.부터 이 사건 2013. 9. 3.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에 이르러 예비적 청구로서 피고의 사용자책임에 따른 손해배상 청구를 추가하였다).

2. 피고의 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

가. 당사자들의 관계

1) 피고는 주식회사 씨앤우방(이하 ‘씨앤우방’이라 한다)을 흡수합병하면서 씨앤우방이 시공한 경산시 (주소 생략) 일원의 ○○○○○○아파트 신축공사(이하 ‘이 사건 아파트 신축공사’라 한다)와 관련된 씨앤우방의 채무를 모두 인수한 회사이며, 원고는 씨앤우방으로부터 이 사건 아파트 신축공사 중 석공사(이하 ‘이 사건 하도급공사’라 한다)를 하도급 받은 회사이다.

2) 씨앤우방은 2006. 11. 7.부터 이 사건 아파트 신축공사를 시공하던 중 2009. 6. 11. 대구지방법원 2009회합29, 30호 회생사건으로 회생절차개시결정 이 내려져 회생절차에 들어갔다가 2010. 12. 10.경 제3자 인수방식의 회생계획인가결정을 받고 2011. 4. 29. 회생절차종결결정이 내려짐으로써 회생절차를 마쳤다. 주식회사 티케이케미칼홀딩스는 2011. 6. 29.경 씨앤우방을 흡수합병하고 피고로 상호를 변경하였다(따라서 이하에서는 씨앤우방과 피고를 특별히 구분할 필요가 없는 한 모두 피고로 통칭한다).

나. 이 사건 원도급계약 및 하도급계약의 체결

1) 명지씨엠 주식회사(이하 ‘명지씨엠’이라 한다)는 2006. 11. 7. 피고에게 이 사건 아파트 신축공사를 계약금액 50,653,977,000원, 공사기간 2006. 11. 8.부터 2009. 7. 31.까지, 지체상금은 1일당 기지급 공사금액의 1/1,000(단, 합계액이 도급금액의 3/100을 초과할 수 없다)로 정하여 도급 주었다(이에 관한 도급계약을 이하 ‘이 사건 원도급계약’이라 한다).

2) 피고는 2008. 8. 25. 원고에게 이 사건 하도급공사를 계약금액 1,712,000,000원(기성금은 목적물 수령일로부터 60일 이내 현금으로 지급), 공사기간 2008. 8. 25.부터 2009. 7. 31.까지로 정하여 하도급 주었다(이에 관한 하도급계약을 이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다).

다. 씨앤우방의 회생절차로 인한 직접지급 합의 및 사업약정서의 작성

1) 씨앤우방이 2008년말경 자금난에 빠지자 원고를 포함한 이 사건 아파트 신축공사의 하수급인들은 씨앤우방의 자금사정을 이유로 공사를 중단하였다.

2) 이에 이 사건 아파트 신축공사의 시행사인 명지씨엠, 시공사인 씨앤우방, 신축자금 대출은행인 대구은행, 하수급인들의 대표인 주식회사 이현(이하 ‘이현’이라 한다)은 2009. 3.초경 이 사건 아파트 신축공사의 재개를 위한 약정(그 후 2009. 6. 22. ‘○○ ○○○○아파트 신축사업관련 약정’이라는 내용으로 성문화되었다. 이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였는데, 이 사건 사업약정 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 다음과 같다.

3) 원고는 2009. 3.경 이 사건 사업약정이 원고에게도 효력을 갖게 됨을 인정하는 내용의 확약서(이 사건 사업약정의 별지1 양식, 갑 제17호증의 1)를 작성하여 명지씨엠 및 대구은행에 제출하였고, 그 무렵 명지씨엠 및 피고와 사이에 이 사건 하도급계약의 내용을 명시하고 다음과 같은 내용의 ‘하도급대금 직접지급 합의서’(이 사건 사업약정의 별지3 양식, 갑 제10호증의 2, 이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였으며, 2009. 4. 17. 이 사건 합의서에 대한 확정일자를 받았다.

라. 이 사건 하도급계약의 변경 및 공사대금 지급관계

1) 그 후 원고는 피고와 사이에, 2009. 3. 13.(1차 변경) 이 사건 하도급계약의 공사금액을 당초 ‘1,712,000,000원’보다 429,345,787원을 증액한 ‘2,141,345,787원’으로, 2009. 8. 17.(2차 변경) 이 사건 하도급계약의 공사기간을 ‘2009. 7. 31.까지’에서 ‘2009. 10. 31.까지’로, 2010. 3. 22.(3차 변경) 이 사건 하도급계약의 공사금액을 위 ‘2,141,345,787원’에서 65,582,213원을 증액한 ‘2,206,928,000원’으로 각 변경하고(다만, 실제로 원고는 2009. 10. 31.경 이 사건 하도급공사를 사실상 완공하였으나, 물가상승분 등을 반영하여 공사금액을 증액하는 과정에서 2010. 3. 22. 3차변경계약을 체결한 것으로 보인다), 기성금은 ‘월 1회씩 목적물 수령일로부터 60일 이내에 현금으로 지급하기로’ 정하는 내용의 하도급변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였다.

2) 원고는 2009. 10. 31.경 이 사건 하도급계약과 이 사건 변경계약의 공사를 모두 완료하였으나(이 사건 아파트 신축공사는 2009. 11. 7.경 준공되었다), 명지씨엠으로부터 이 사건 하도급계약의 당초 계약금액(1,712,000,000원) 중 일부만 지급받았다.

3) 원고는 2010. 8. 11. 명지씨엠에 대구지방법원 2010가합7977호 사건의 소장부본 송달로써 이 사건 변경계약에서 증액된 금액 494,928,000원(이하 ‘이 사건 증액대금’이라 한다)을 포함한 이 사건 하도급공사대금 전액(2,206,928,000원) 중 미지급 부분의 지급을 청구하였지만, 결국 이 사건 증액대금에 해당하는 기성금은 지급받지 못하였다. 한편 위 소송에서 위 법원은 2012. 5. 18. ‘명지씨엠에 대하여 원고에게 이 사건 하도급계약의 당초 계약금액(1,712,000,000원) 중 미지급 금액(91,003,633원) 및 그에 대한 지연손해금의 지급’을 명하는 원고 일부승소 판결을 하였고, 위 판결에 대하여 쌍방 모두 항소를 제기하지 않아 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증(별다른 표시가 없으면 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1, 3, 5, 6, 7, 24호증의 각 기재(다만, 아래에서 믿지 아니하는 갑 제8호증의 2의 일부 기재는 제외), 변론 전체의 취지

2. 이 사건에 적용되는 법령

이 사건 하도급공사 체결 당시에 시행되던 구 건설산업기본법(2008. 3. 21. 개정되어 같은 날부터 시행된 법률 제8971호. ‘건설산업기본법’이라 한다) 제4조 및 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2007. 7. 19. 개정되어 2007. 10. 20.부터 시행된 법률 제8539호. 이하 ‘하도급법’이라 한다) 제34조 에 따라 이 사건 하도급공사에 관하여는 하도급법이 우선 적용되며, 관련 규정들은 다음과 같다.

3. 원고의 주위적 청구(공사대금 청구)에 대한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 변경계약의 당사자로서, 이 사건 하도급공사(변경계약 부분 포함)를 완료한 원고에게 이 사건 증액대금 및 그 지급 지체에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이 사건 증액대금을 포함한 원고의 이 사건 하도급공사에 관한 공사대금채권이 회생회사 씨앤우방에 대한 공익채권에 해당하고, 피고가 이 사건 아파트 신축공사와 관련된 씨앤우방의 채무를 모두 인수한 회사로서 이를 변제할 의무가 있다는 원고의 청구원인은 일응 인정된다).

한편, 원고는 이 사건 증액대금에 대한 지연손해금에 관하여 ‘각 세금계산서 발행일을 기준으로 60일 이후부터의 이자를 하도급법 및 공정거래위원회의 고시에 규정된 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금’을 청구하고 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고의 항변을 받아들여 원고의 피고에 대한 공사대금 청구를 받아들이지 않는 이상, 이 부분에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다.

나. 피고의 항변에 관한 판단

1) 피고의 주장

가) 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서의 작성에 따라 명지씨엠이 원고에게 이 사건 증액대금까지 직접지급하기로 상호 합의하였으므로, 발주자인 명지씨엠이 하수급인인 원고에게 이 사건 증액대금을 직접지급할 의무가 있고, 피고의 원고에 대한 이 사건 증액대금 지급채무는 소멸하였다.

나) 설령 위와 같은 직접지급 합의가 인정되지 않는다고 하더라도, 원수급인인 피고는 2009. 8. 31.과 2009. 9. 30.의 각 기성금 지급을 2회 이상 지체하였고, 원고가 명지씨엠에 이 사건 증액대금의 직접지급을 요청한 2010. 8.경에는 피고는 회생절차의 진행 중에 있어 하도급대금을 지급할 수 없었다.

다) 그러므로, 명지씨엠은 하도급법 제14조 제1항 제1호 (수급인의 지급정지 등의 경우), 제2호 (직접지급하기로 합의한 경우), 제3호 (하도급대금의 지급을 2회 이상 지체한 경우)에 따라 원고에게 이 사건 증액대금을 직접지급하여야 하고, 그와 같은 경우에 ‘원수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무의 소멸’을 규정한 같은 조 제2항 에 따라 피고의 원고에 대한 하도급대금(이 사건 증액대금) 지급의무는 소멸하였다.

2) 이 사건 증액대금에 관한 직접지급 합의가 있었는지 여부

가) 관련 법리

처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조).

나) 판단

(1) 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서의 작성에 따라 명지씨엠이 원고에게 당초 하도급대금 외에 이 사건 증액대금까지 직접지급하기로 합의하였는지에 관하여 본다.

(2) 먼저, 이에 부합하는 듯한 갑 제8호증의 2, 제16호증의 2 내지 4, 을 제8호증의 각 일부 기재는 종전에 명지씨엠의 직접지급 의무를 요구하던 원고측의 일방적인 주장을 기재한 것으로 아래의 인정사실에 비추어 그대로 믿기 어렵다.

한편, ① 이 사건 사업약정은 피고(씨앤우방)의 자금난으로 공사가 중단되자 명지씨엠이 공사 완공에 필요한 하도급대금을 하수급인들에게 직접지급함으로써 잔여 공사를 완공할 목적으로 체결된 사실, ② 이 사건 사업약정서 전문은 “사업참여자들은 씨앤우방의 회생절차 진행에도 불구하고 사업을 2009. 9.말까지 준공할 수 있는 방법에 대하여 협의한바, 시공사 씨앤우방과 시행사 명지씨엠과 그 부대공사업체인 하수급업체가 하도급대금 직접지급 합의서를 작성하고 그에 해당하는 공사대금도 명지씨엠이 하수급업체에 지급하기로 약정하였다.”고, 제4조 제1항은 “하수급업체 등에 대한 하도급공사비 및 자재대금은 각 하수급업체 등이 씨앤우방과 체결한 하도급계약 및 납품계약서에 정한 조건에 따라 지급하기로 한다.”고 각 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인용증거들과 을 제11 내지 21호증, 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ③ 일부 하수급인들이 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서가 작성된 후에 대구은행에 변경하도급계약에 따라 증액된 하도급금액을 기재한 보증서[이 사건 사업약정 제3조 제3의 (가)항에 기재된 ‘추가 대출 중 하도급 및 자재대금 지급분에 대한 보증서’]를 제출한 사실, ④ 명지씨엠도 일부 하수급인들에게 위와 같이 증액된 하도급대금을 직접지급한 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 위 인정사실과 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 관련 법리에 비추어 보면, 앞서 본 인정사실과 인용증거들 및 을 제2, 9, 10호증의 각 기재만으로는 ‘명지씨엠이 원고에게 이 사건 합의서에 기재된 공사대금 외에 그 후 증액된 공사대금(이 사건 증액대금)까지 직접지급하기로 합의하였다’는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

㉮ 이 사건 사업약정서 ㉠ 전문은 “시공사 씨앤우방과 시행사 명지씨엠과 그 부대공사업체인 하수급업체가 하도급대금 직접지급 합의서를 작성하고 ‘그에 해당하는 공사대금’도 명지씨엠이 하수급업체에 지급하기로 약정하였다.”고, ㉡ 제3조 제1항은 “명지씨엠, 씨앤우방 및 하수급업체는 별지3(갑 제10호증의 2)에 기재된 내용과 양식으로 하도급대금 직접지급 합의서를 체결하였다.”고, ㉢ 제3조 제3항은 “각 하수급업체 등은 ...... 추가 대출 중 하도급 및 자재대금 지급분에 한하여 보증을 하고, ...... 2009. 2.말을 기준으로 한 미지급공사비 및 자재대금 내역을 추가대출약정서 체결일 이전에 대구은행과 명지씨엠에 제출하여야 하며, 하도급금액을 직접지급받을 사유가 발생하는 경우, 대구은행 또는 명지씨엠의 요청에 따라 하도급대금의 직접지급을 요청하는 공문을 명지씨엠에 송부하되, 위 공문의 발송을 적시에 하지 아니하여 하도급대금이 직접지급되지 아니한 경우 그로 인한 손해는 해당 하수급업체 등에 귀속된다.”고 각 정하고 있다.

㉯ 이에 따라 원고가 2009. 3.경 피고 및 명지씨엠과 작성한 이 사건 합의서는 “하도급 계약사항 : 계약금액 1,712,000,000원, 위 하도급계약에 있어 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 건설산업기본법 제35조 제2항 의 규정에 따라 발주자가 하수급인에게 직접지급하기로 발주자, 수급인 및 하수급인 사이에 합의합니다.”고 정하여, 당사자 사이에 직접지급 합의의 대상이 되는 공사금액을 명시적으로 특정하고 있다.

㉰ 일부 하수급인들이 대구은행에 증액된 하도급금액을 기재한 보증서를 제출하거나, 명지씨엠이 일부 하수급인들에게 위와 같이 증액된 하도급대금을 직접지급한 경우가 있으나, 이는 해당 하수급인들이나 피고가 사전에 그에 관한 변경하도급계약서를 명지씨엠에 제출하여 명지씨엠의 동의를 받았기 때문인 것으로 보인다(즉, 그에 관한 추가적인 별도 합의가 있었던 것으로 보인다).

㉱ 그런데 갑 제5호증의 9, 제15호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고나 피고는 이 사건 변경계약을 체결한 뒤에도 명지씨엠에 이를 통지하거나 그 동의를 받지 않았고, 원고는 2009. 10. 31.경 이 사건 변경계약에 따른 공사를 완료한 후에도 피고에게 이 사건 증액대금의 지급을 청구하다가 2010. 8.경에 이르러서야 명지씨엠에 직접지급을 요청하였다.

㉲ 하도급계약은 원도급 계약금액으로 도급공사를 완공할 의무가 있는 원수급인이 ‘자신의 계산으로 자신이 선택한 하수급인과 사이에’ 체결하는 것이므로 하도급 계약금액이 원도급 계약금액보다 커질 수도 있는데, 발주자가 사전에 증액된 하도급대금에 관하여 미리 통지받거나 동의하는 절차도 없이 그 직접지급 의무를 부담하기로 합의한다는 것은 이례적인 일에 속한다.

(3) 따라서 이 사건 사업약정에 따른 확약서와 이 사건 합의서의 작성에 따라 명지씨엠이 원고에게 직접지급하기로 합의한 하도급대금은 처분문서인 이 사건 합의서에 명시적으로 기재된 ‘당초 계약금액 1,712,000,000원’에 한정된다고 할 것이므로, 이를 초과하는 이 사건 증액대금에 관하여도 직접지급 합의가 성립하였다는 취지의 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3) 하도급법 제14조 제1항 제3호 해당 여부

가) 관련 법리

하도급법 제14조 제1항 의 직접지급 요청이 있는 경우에는 그에 해당하는 수급인의 도급인(발주자)에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 하수급인(수급사업자)에게 이전되는 것으로서 도급인(발주자)은 위 직접지급 요청이 있기 전에 수급인(원사업자)에 대하여 대항할 수 있는 사유로써 하수급인(수급사업자)에게 대항할 수 있고( 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결 등 참조), 하도급법 제14조 제1항 에 따른 도급인(발주자)의 하수급인(수급사업자)에 대한 직접지급의무의 범위는 특별한 사정이 없는 한 도급인(발주자)의 수급인(원사업자)에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 하수급인(수급사업자)이 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 도급인(발주자)이 수급인(원사업자)에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 하수급인(수급사업자)의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다2029 판결 등 참조).

나) 피고의 원고에 대한 이 사건 증액대금 지급채무 소멸 여부

(1) 인정사실

피고가 2009. 6. 11. 대구지방법원 2009회합29, 30호 회생사건으로 회생절차개시결정 이 내려져 회생절차에 들어갔다가 2010. 12. 10.경 제3자 인수방식의 회생계획인가결정을 받고 2011. 4. 29. 회생절차종결결정이 내려짐으로써 회생절차를 마친 사실, 원고는 2009. 10. 30.경 이 사건 하도급계약과 이 사건 변경계약에서 정한 공사를 모두 완료하였고, 피고에게 이 사건 증액대금을 포함한 약정 월 기성금(기성금은 월 1회씩 ‘목적물 수령일로부터 60일 이내’에 현금으로 지급하기로 정하여져 있다)으로 2009. 8. 31. 기성금 232,084,000원을, 2009. 9. 30. 기성금 122,902,000원을 각 지급할 것을 청구하였지만(갑 제5호증, 을 제3호증), 그 중 이 사건 증액대금에 해당하는 기성금을 지급받지 못한 사실, 이에 원고가 2010. 8.경 명지씨엠에 이 사건 하도급공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하여 같은 달 11. 명지씨엠에 그 소장부본이 송달된 사실(한편 피고는, 이 사건 증액대금의 직접지급을 요청하는 원고의 의사표시가 명지씨엠에 도달한 일자는 최소한 2009. 12. 15.경 또는 2010. 1. 15.경이라고 주장하나, 을 제22호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.)은 앞서 본 바와 같다.

(2) 판단

(가) 위 인정사실을 앞서 본 관련 법령 및 법리에 비추어 보면, 하도급대금인 이 사건 증액대금의 직접지급을 요청하는 원고의 의사표시가 명지씨엠에 도달한 2010. 8. 11.경 당시에는 이미 피고가 원고에 대한 하도급대금의 지급을 2009. 8. 31.과 2009. 9. 30.에 2회 지체한 상태에 있었으므로(위 각 일자가 단순한 기성일에 불과하다고 보더라도, 이 사건 변경계약은 ‘기성금을 월 1회씩 목적물 수령일로부터 60일 이내에 지급하도록’ 정하고 있으므로 늦어도 위 각 일자로부터 60일을 도과한 2009. 10. 31.과 2009. 11. 30.경에는 2회 지체 상태가 된다), 발주자인 명지씨엠은 특별한 사정이 없는 한 하도급법 제14조 제1항 제3호 및 당시 시행되던 ‘같은 법 시행령’ 제4조 에 따라 하수급인인 원고에게, 이 사건 변경계약에 따른 하도급대금인 이 사건 증액대금을 직접지급할 의무가 있고, 이에 따라 피고의 원고에 대한 하도급대금(이 사건 증액대금) 지급의무는 하도급법 제14조 제2항 에 따라 소멸하였다.

(나) 이에 대하여 원고는, 원고가 명지씨엠에 이 사건 증액대금의 직접지급을 청구할 당시 하도급법 제14조 제1항 제3호 에 해당함을 특정하여 청구하지 않았으므로 위 조항에 따른 직접지급의무가 발생하지 않는다고 주장하나, 발주자(도급인)의 하수급인에 대한 공사대금 직접지급의무는 하도급법 제14조 제1항 각 호 의 사유가 발생했을 때 하수급인이 발주자(도급인)에게 직접지급을 청구함으로써 발생하는 것이고, 이 때 하수급인이 위 조항 중 해당하는 위 각 호 사유를 반드시 특정하여 청구할 것을 요하지는 않으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(다) 또한 원고는, 원수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무가 소멸하는 시기는 ‘하수급인의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급 요청시’가 아니라 ‘발주자의 하수급인에 대한 하도급대금 직접지급시’라는 취지의 주장도 하나, 이러한 주장은 하도급법 제14조 제2항 ( 제1항 에 따른 사유가 ‘발생한 경우’ 원사업자에 대한 발주자의 대금지급채무와 수급사업자에 대한 원사업자의 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다)의 명문에 반하는 주장으로, 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다[다만, 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 법률 제8477호)의 시행 전까지는 건설산업기본법에 위와 같은 취지의 채무 소멸 규정을 두지 않았고, 2011. 5. 24. 개정되어 2011. 11. 25.부터 시행된 건설산업기본법(법률 제10719호) 제35조 제3항 ( 제2항 각 호 의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접지급한 경우에는 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무와 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다)은 원고의 주장과 같은 취지의 규정을 두고 있으므로, 원고의 위 주장은 ‘2008. 1. 1.부터 2011. 11. 24.까지’를 제외한 나머지 시기에 시행된 건설산업기본법이 적용될 사건에 한하여 성립될 수 있을 뿐이다].

(3) 소결

따라서 피고의 원고에 대한 하도급대금(이 사건 증액대금) 지급의무는 2010. 8. 11.경 원고가 발주자인 명지씨엠에 직접지급을 구함으로써 소멸(다만, 소멸하는 범위에 관하여는 아래에서 살핀다)하였다.

다) 피고의 원고에 대한 이 사건 증액대금 지급의무 소멸의 범위(이 부분에 관하여는 이 사건과 관련 사건으로서 당심에서 병행심리하여 같은 날 판결 선고한 대구고등법원 2014. 5. 21. 선고 2012나7008 판결 참조)

(1) 인정사실

명지씨엠과 피고 사이의 이 사건 원도급계약의 계약금액은 50,653,977,000원, 공사기간은 2006. 11. 8.부터 2009. 7. 31.까지인 사실, 피고는 2009. 11. 7.경 이 사건 아파트 신축공사를 완료한 사실, 원고가 이 사건 증액대금에 관하여 한 직접지급 요청이 2010. 8. 11. 명지씨엠에 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다.

나아가, 위 인용증거들과 을 제4, 25 내지 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2010. 8. 11. 현재 이 사건 원도급계약의 계약금액 50,653,977,000원 중 45,514,875,045원이 지급됨으로써 이 사건 원도급계약에 따른 미지급 공사대금은 5,139,101,955원(50,653,977,000원 - 45,514,875,045원, 그 후 2010. 8. 13.부터 2011. 3. 3.까지 사이에 합계 2,938,917,542원이 추가로 지급되었다)이 남아 있었던 사실, ② 명지씨엠과 피고는 2006년~2007년경 발코니 확장공사를 희망하는 입주자 206세대와 사이에 3자 계약 형식의 발코니 확장공사계약을 체결하고, 그 공사대금은 명지씨엠이 지정하는 계좌로 입금받아 이를 피고에게 지급하기로 약정하였는데, 2010. 8. 11. 현재 피고가 발코니 확장공사를 완료하였음에도 불구하고 총 공사대금 1,567,434,000원 중 1,331,031,720원(피고의 계좌로 입금된 967,538,483원 중 명지씨엠이 자신의 은행대출금 상환에 사용하고도 반환하지 아니한 금액 726,000,000원 + 명지씨엠의 계좌로 입금된 금액 605,031,720원)이 아직 피고에게 지급되지 않고 있었던 사실, ③ 피고는 ‘지체상금은 1일당 기지급 공사금액의 1/1,000(단, 합계액이 도급금액의 3/100을 초과할 수 없다)’로 정한 이 사건 원도급계약서 제26조와 ‘준공일정 변경(2009. 7. → 2009. 9.)에 따른 지체상금은 명지씨엠과 피고 사이의 이 사건 원도급계약서 제26조에 준하여 피고가 지급하기로 한다’고 정한 이 사건 사업약정서 제7조 제8항에서 각 정한 바에 따라 명지씨엠에 대하여 지체상금 한도액인 1,519,619,310원[2009. 8. 1.부터 2009. 9. 30.까지의 지체상금 중 총 도급금액(50,653,977,000원)의 3/100]의 지체상금 채무를 부담하고 있었던 사실, ④ 피고는 이 사건 원도급계약에서 ‘하자보수를 보증하기 위하여 준공검사 후 공사대금을 지급할 때까지 명지씨엠에 계약금액에 하자보수보증금율 3%를 곱하여 산출한 하자보수보증금을 현금으로 예치하거나 이에 상당한 건설공제조합 또는 보증보험회사의 보증서를 교부하기로’ 약정하였으나 회생절차를 진행 중에 있어 그 의무를 이행하지 못하였고, 이에 명지씨엠이 2009. 10. 30. 대구은행으로부터 하자보수보증금에 해당하는 1,982,130,000원을 연 7.7%의 이율로 대출받아 이를 정기예금으로 예탁한 뒤 보증보험회사에 그 예탁금에 관한 질권을 설정하여 준 뒤 보증서를 발급받아 관할 지방자치단체인 경산시에 제출하는 한편, 그 과정에서 하자보수보증서 발급수수료 86,937,000원을 지출한 사실(그 후 2009. 10. 30 ~ 2010. 10. 29. 사이의 1년차 하자로 인하여 하자보수보증금 396,426,000원 중 259,275,000원 등 1~3년차 하자로 인하여 합계 907,463,000원이 집행되었다)을 인정할 수 있고, 을 제3호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다.

(2) 판단

위 인정사실에 의하면, 원고의 직접지급 요청이 명지씨엠에 도달한 2010. 8. 11.경을 기준으로 할 때, 원수급인인 피고는 발주자인 명지씨엠에 대하여 적어도 이 사건 원도급계약에 따른 미지급 공사대금 5,139,101,955원과 발코니확장 공사대금 관련 채권 1,331,031,720원의 합계 6,470,133,675원의 채권을 가지고 있었고, 명지씨엠은 피고에 대하여 약정 지체상금 1,519,619,310원과 하자보수보증금 예치의무위반에 따른 손해배상금 2,457,108,318원[하자보수보증금 관련 실제 손해는, 위 대출금 1,982,130,000원에 대한 2010. 8. 11.까지의 이자와 그 때까지 발생한 하자에 대하여 집행된 하자보수보증금 및 위 하자보수보증서 발급수수료 86,937,000원 등에 그치나, 계산의 편의상 하자보수보증금 예치와 관련하여 명지씨엠이 관련 사건( 대구고등법원 2012나7008 사건)에서 주장하는 손해 2,457,108,318원{위 대출금 채무 1,982,130,000원 + 위 대출금 채무에 대한 2009. 10. 30.부터 2012. 5. 15.까지의 이자 388,041,318원(1,982,130,000원 X 7.7% X 928/365일) + 하자보수보증서 발급수수료 86,937,000원} 전부를 일응 손해배상금으로 가정하여 계산한다]의 합계 3,976,727,628원의 채권을 가지고 있었는데, 명지씨엠과 피고의 상계 주장에 따라 양 채권은 대등액에서 소멸되어 피고의 명지씨엠에 대한 채권 2,493,406,047원(6,470,133,675원 - 3,976,727,628원)만 남게 되었다[설령 위 발코니확장 공사대금은 원고의 이 사건 하도급공사와 관련이 없는 것이어서 위 발코니확장 공사대금 상당액 부분에 관하여는 명지씨엠의 원고에 대한 공사대금 직접지급의무가 인정되지 않는다고 가정하더라도, 피고의 명지씨엠에 대한 상계 후 채권액은 위 발코니확장 공사대금 상당액을 제외하면 1,162,374,327원(2,493,406,047원-1,331,031,720원)이 되어, 여전히 원고의 이 사건 증액대금 상당액을 상회한다. 그리고 앞서 본 바와 같이 원고의 명지씨엠에 대한 직접지급 요청일 이후인 2010. 8. 13.부터 2011. 3. 3.까지 사이에 명지씨엠이 피고 등에게 합계 2,938,917,542원의 공사대금을 추가로 지급하였는데, 위 추가 지급 공사대금의 규모로 보더라도 2010. 8. 11.을 기준으로 한 상계 후의 피고의 명지씨엠에 대한 채권이 원고의 이 사건 청구금액을 초과하여 남게 되는 사정을 알 수 있다].

그리고 명지씨엠이 피고에게 이미 지급한 공사대금 중에 원고가 지급받지 못한 이 사건 증액대금 494,928,000원이 포함되어 있다는 점에 관한 주장, 입증도 없으므로, 명지씨엠은 원고에게 위 잔존 채무(2010. 8. 11. 기준, 그 이후의 명지씨엠의 피고에 대한 공사대금 지급 부분은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 대항할 수 없다) 2,493,406,047원(또는 1,162,374,327원)의 범위 내에 있는 이 사건 증액대금 494,928,000원 및 이에 대한 지연손해금을 직접지급할 의무가 있고, 이에 따라 피고의 원고에 대한 이 사건 증액대금 지급의무는 하도급법 제14조 제2항 에 의하여 2010. 8. 11.경 소멸하였다.

다. 소결

따라서 피고의 원고에 대한 이 사건 증액대금 및 그 지연손해금 지급의무는 이미 소멸되었다고 할 것이므로, 결국 원고의 피고에 대한 이 부분 청구는 모두 이유 없다.

4. 원고의 예비적 청구(손해배상 청구)에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 사업약정서 및 이 사건 합의서의 효력이 이 사건 증액대금에는 미치지 않아(직접지급의 합의는 이 사건 하도급계약의 당초 계약대금만을 대상으로 한 것으로 인정되고 이 사건 변경계약에 따른 이 사건 증액대금에 대하여는 직접지급의 합의가 인정되지 않아) 원고가 명지씨엠으로부터 이 사건 증액대금을 지급받지 못받게 되고 한편 피고는 이 사건 증액대금에 대한 지급의무를 면하게 된다면, 이는 이 사건 사업약정서 및 이 사건 합의서 작성에 관여한 피고의 직원 소외인이 이 사건 합의서에 이 사건 하도급공사의 당초 계약금액만 기재하고 이 사건 증액대금을 이 사건 합의서에 포함시키지 않았고, 또한 그 후 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 변경계약 내용을 명지씨엠이나 대구은행에 제출하지 않은 중대한 과실로 인한 것이므로, 피고는 위와 같은 불법행위를 한 소외인의 사용자로서 원고가 명지씨엠으로부터 지급받지 못하게 된 이 사건 증액대금 상당의 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.

나. 판단

살피건대, 소외인이 원고 주장과 같은 과실로 이 사건 합의서 작성을 제대로 하지 못하였거나 이 사건 변경계약 내용을 제출하지 않은 불법행위를 저질렀다거나 그로 인하여 원고가 이 사건 증액대금을 지급받지 못하는 손해를 입었다는 취지의 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑 제16호증의 2 내지 4의 각 기재는 원고측의 일방적 진술에 불과하여 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제10호증의 2, 제16호증의 1, 제17호증, 을 제8, 9, 10호증의 각 기재만으로는 ‘소외인이 이 사건 합의서 작성 당시 그 내용에 이 사건 증액대금을 명지씨엠이 지급하는 것으로 기재할 의무 내지 이 사건 변경계약 내용을 명지씨엠이나 대구은행에 제출할 의무가 있었는데 과실로 그와 같은 의무를 제대로 이행하지 않음으로써 원고가 이 사건 증액대금을 명지씨엠으로부터 지급받지 못하는 손해를 입었다’는 점을 인정하기에 부족하고[오히려 앞서 본 바에 의하면 이 사건 합의서는 2009. 3.경 작성된 반면, 이 사건 변경계약은 2009. 3. 13.(1차 변경)부터 2010. 3. 22.(3차 변경) 사이에 이루어진 것으로서, 이 사건 합의서 작성 당시에는 이 사건 변경계약 내지 그에 따른 이 사건 증액대금은 구체적으로 확정되지 않아 이를 이 사건 합의서에 반영할 수 없었을 것으로 보인다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 증액대금에 관하여 원고의 명지씨엠에 대한 (‘직접지급 합의’에 따른 직접지급청구권이 아니라) ‘ 하도급법 제14조 제1항 제3호 ’에 따른 직접지급청구권이 성립하였던 것으로 보아 설사 소외인이 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 변경계약 내용을 명지씨엠이나 대구은행에 제출하지 않았다고 하더라도 그로 인하여 원고가 명지씨엠으로부터 이 사건 증액대금을 지급받을 수 없게 된 것으로 보기는 어렵다], 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 소외인의 불법행위가 인정되지 않아 소외인의 사용자인 피고의 손해배상책임(사용자책임) 역시 인정할 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구(당심에서 추가된 예비적 청구 포함)는 모두 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 부대항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구(손해배상 청구)를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.