2.B

가. 사실오인

피해자가 입은 상해의 정도가 경미하여 강간상해죄에 있어서의 상해에 해당하지 않

는다.

나. 양형부당

원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단

강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어 서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄 의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므 로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해 당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 26 . 선고 2005도1039 판결).

원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 사고일로부터 2 일 후인 2011. 7. 26. 병원을 방문하여 팔과 엉덩이 부위의 멍 등에 대하여 치료를 받

고 진통, 소염제 처방을 받았고, 위 병원에서 발부한 상해진단서에 의하면, 피해자의 상해 부위와 정도는 우측 상완부와 좌측 엉덩이의 좌상, 그리고 두피, 우측 복 , 좌측 엉덩이와 등에 중등도의 동통과 압통이고, 예상치료기간은 수상일로부터 14일인 사실, 피해자는 같은 날 이 사건 범행에 대하여 형사고소를 하면서 위 상해진단서를 경찰에 제출하였고, 당시 우측 상완부와 좌측 엉덩이의 좌상을 사진으로 촬영하기도 한 사실, 피해자는 당시 22세의 여자로서 21세, 25세의 남자인 피고인들이 승용차 안에서 자신 을 강간하려고 하자 반항하면서 승용차 밖으로 도망을 갔고 이에 피고인들이 피해자를 넘어뜨려 피해자의 바지와 속옷을 벗기고 발버둥치는 피해자의 상체와 다리를 각각 들 어 승용차의 조수석에 강제로 태운 다음 강간을 시도하는 과정에서 위와 같은 상처를 입게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들을 위 법리에 비추어 보면, 피해자 가 입은 위 상해의 정도가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극 히 경미한 상처라고 할 수 없고 , 오히려 위와 같은 상처로 인하여 피해자의 신체의 건 강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다고 봄이 상당하다.

따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인들은 모두 아무런 전과가 없는 초범이다. 피고인들은 경찰 수사과정에서 부터 범행 일체를 자백하고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다. 피고인들은 처음 만난 피해자와 호프집, 노래주점에서 합석하여 상당한 시간 동안 술을 마신 후 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 되었다. 이 사건의 기본범죄인 강간죄는 모두 미수에 그쳤다. 피고인들 이 피해자와 사이에 원만히 합의하여 피해자가 피고인들의 선처를 탄원하고 있다. 이 러한 점들은 피고인들에게 유리한 정상이다.

그러나 피고인들은 공모하여 22세의 여자를 강간하려고 시도한 점 , 특히 피고인들 은 피해자의 옷을 전부 벗기고 한 명은 성기를 피해자의 얼굴에 들이대고 , 한 명은 손 으로 피해자의 가슴과 음부를 만지는 등으로 동시에 윤간하려고 점에 비추어 그 죄질 이 매우 좋지 않다. 이로 인하여 피해자가 겪었을 고통도 상당히 컸다. 또한 원심이 법 정형을 작량감경한 후 최하한의 형을 선고하여 피고인들을 더 선처하기도 어렵다.

이러한 사정들과 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너 무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다.

3. 결론

피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

정재수

윤삼수

심급 사건

참조조문

참조판례