[2] 간통죄의 고소사실만으로 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있지만 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 일응 고소를 하는 경우도 흔히 있으므로, 간통죄의 고소사실만을 가지고 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다.

1. 원심판결의 요지

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원·피고는 1968. 4. 6. 혼인신고를 마친 부부로서 그 사이에 2남 1녀를 출산하였으나 피고가 부부싸움 끝에 며칠씩 가출하는 일이 잦고 여러 차례 원고의 근무처인 초등학교에 찾아가 행패를 부리는 바람에 1977년 6월경 서로 이혼하기로 하고 원고로부터 위자료 명목으로 금 2,700,000원을 받은 사실, 한편 이는 모두 원고가 평소 바람기가 있어 같은 직장 여선생과 피고의 의심을 살 정도로 지나치게 친밀하게 지내고 피고의 가출 중에도 가정부와 부정한 관계를 맺는가 하면 계속하여 여러 여자들과 부정한 관계를 가짐으로 인하여 부부싸움 끝에 피고를 구타하고 냉대하여 피고로 하여금 극도의 정신적 불안정 사태에 있게 한 데에서 비롯된 사실을 인정한 다음, 원·피고의혼인관계는 이미 파탄에 이르렀고 그 파탄의 주된 책임은 원고에 있으므로 위 인정 사실을 들어 피고와의 이혼을 구할 수 없다고 판시하면서도, 다른 한편 거시 증거에 의하여, 원고와 피고의 사실상의 별거 기간이 20년 이상에 이르고 있고 원고의 외도는 그 대부분이 원·피고의 별거기간 중에 일어난 일이며, 그 일단의 원인이 원고에게 있다 하나, 피고는 1977년 6월경 및 1989년경 원고를 간통죄로 고소한 바 있으며 1994년경에는 원고와 위 김세옥을 상대로 간통고소장을 작성하였다가 담당경찰관의 현장 목격 증인이 있어야 한다는 말을 듣고 고소장을 접수하지 아니하기도 한 사실, 또한 1994년 8월경 이혼에 따른 위자료 및 재산분할을 원인으로 원고의 봉급에 채권가압류를 한 바 있고, 원고가 근무하는 학교의 학교장에게 전화 등으로 원고가 교사로서 자격이 없다고 계속 주장하며 이혼해주지 않고 지구 끝까지 쫓아가 원고의 피를 말려 죽이겠다고 독백하는 등의 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 볼 때 피고로서도 부부관계의 회복을 꾀하기 보다는 오기 또는 보복적 감정으로 원고와의 이혼에 응하지 않고 있다고 보여지므로 원고와 피고는 서로를 위하여 더 이상의 은원관계를 청산하고, 앞으로 자신의 길을 따로 개척하도록 함이 상당하다 판단하여 원고의 이 사건 이혼청구를 인용하였다.

2. 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.

혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다 고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하여 피고의 혼인계속의사 유무를 검토하여 보면, 첫째로 피고는 원고의 일방적인 의사에 의하여 본의 아니게 상당기간 별거하여 왔지만 그 기간은 중간의 동거기간을 제외하면 10여 년 정도에 불과한 사실을 인정할 수 있고, 둘째로 원고의 형제들과 장남이 증인으로 출석하여 피고가 원고와 살 마음은 없으면서도 오로지 원고를 괴롭히거나 위자료를 많이 받으려는 목적으로 이혼에 응하지 않고 있다는 취지의 증언을 하였지만, 이들 증언들은 객관적인 사실보다는 평가에 관한 진술로서 원고의 장녀와 차남은 각 제1심 증인으로 출석하여 피고는 끝까지 원고의 배우자로 남기를 바라고 있으며 이혼할 의사가 전혀 없다고 상반되게 증언하고 있고, 피고도 제1심 제11차 변론기일에 출석하여 원고가 위자료로 금 50,000,000원을 줄 수 있다고 제의함에도 "위자료를 아무리 많이 준다해도 이혼할 수 없으며, 원고가 언제든지 정상적인 혼인생활로 돌아오기를 기대한다."라고 진술하였으며 원심에서 실시한 피고본인신문에서도 동일한 취지의 진술을 하고 있어 그 이혼의사를 추단하기 어렵고, 셋째로 피고가 원고를 상대로 간통죄로 고소하였거나 고소장의 제출을 시도한 사실은 원심 판시와 같으나 다른 한편 기록에 의하면 피고는 각 고소장을 곧바로 취소하거나 정식으로 접수시키지 아니하여 그로 인하여 원고가 처벌받은 사실이 없는 사실을 인정할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 비록 간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있지만 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 일응 고소를 하는 경우도 흔히 있으므로 앞서 본 고소사실만을 가지고 피고의 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 보기 어려우며 , 넷째로 갑 제8호증의 기재에 의하면, 피고가 1994. 8. 23. 서울가정법원으로부터 같은 법원 94즈1508호 로 청구금액을 금 50,000,000원, 청구권의 내용을 이혼에 따른 위자료 및 재산분할청구권으로 원고의 급료채권에 대한 가압류결정을 받은 사실을 인정할 수 있지만, 피고는 이에 대하여 위 가압류결정은 원고가 생활비를 제대로 지급하지 않아 그 부양료채권을 보전하기 위하여 가압류를 신청한다는 것이 그만 청구권의 내용을 잘못 표시한 것에 불과하다라고 주장하고 있는 한편, 을 제26호증의 기재에 의하면 피고는 원고를 상대로 같은 법원 95느8350호 로 부양료청구를 하여 1996. 6. 4. 승소판결을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 원심으로서는 그 가압류신청서를 제출받는 등의 방법으로 그 신청목적에 관하여 좀더 심리를 한 후에 위 가압류결정을 통하여 피고가 원고와의 이혼의사를 밝히고 있는지 여부를 가렸어야 할 것이다(상고이유서와 함께 이 사건 가압류신청서라고 제출한 서면에 의하면 그 청구채권이 '금 50,000,000원, 단 이 사건 이혼소송에서 피고가 패소할 때 청구할 위자료 및 재산분할청구금 채권 및 이 사건 소송에서 승소할 때 피고가 청구할 부양료 청구채권 중 금원'이라고 표시되어 있다).

결국 위에서 살펴본 바와 같이 원심 판시의 사정만으로 곧 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 명백함에도 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않는 것으로 단정할 수 없음에도, 유책배우자인 원고의 이혼청구를 받았들였으니 거기에는 유책배우자의 이혼청구권에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.