2. 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

가. 신반포6차아파트주택재건축조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 서울 서초구 잠원동 (지번 생략) 지상 신반포6차아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 단지의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하는 자를 조합원으로 하여 주택재건축사업(이하 ‘이 사건 재건축사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 2001. 8. 19. 창립총회를 개최하고 용적률을 285.12%로 적용하여 42평형 705세대를 건축하며, 조합원 전원에게 42평형 아파트를 분양한다는 내용 등의 사업시행계획이 포함된 재건축결의를 한 뒤, 2002. 2. 1. 피고로부터 주택조합설립인가를 받은 주택재건축조합이다.

나. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 이 사건 아파트 (동 호수 1 생략)을, 선정자 소외 1은 이 사건 아파트 (동 호수 2 생략)을, 선정자 소외 2는 이 사건 아파트 (동 호수 3 생략)을 각 구분소유한 이 사건 조합의 조합원들이다.

다. 이 사건 조합은 2005. 4. 2. 임시총회에서 전체 조합원 492명 중 서면결의서 제출자를 포함하여 299명의 찬성으로 용적률을 271.12%로 적용하여 25평형 144세대, 32평형 281세대, 43평형 282세대 등 총 707세대를 신축하기로 하는 사업시행계획변경안을 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하고 사업시행계획서 등을 첨부하여 2005. 3. 25. 피고에게 주택재건축정비사업 시행인가신청을 하였는바, 피고는 2005. 5. 16. 이 사건 조합에게 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라 한다) 제28조 제1항 에 의하여 주택재건축정비사업 시행인가(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다)를 한 다음 2005. 5. 19. 이를 서울특별시 서초구고시 제2005-43호로 고시하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 5호증의 1, 2, 3, 갑 6호증의 1, 2, 갑 7호증, 갑 8호증, 갑 9 내지 11호증, 갑 14호증, 갑 16호증, 갑 34호증, 을 1호증, 을 6호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 주장

원고와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 이 사건 조합의 조합원들로서 이 사건 인가처분으로 인하여 아래 3.가.항 기재와 같은 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 조합원으로서 입게 되는 사실상, 간접적, 경제적 불이익에 불과하며, 조합원 전체에 이익이 되는 이 사건 인가처분을 그 조합원의 일부인 원고 등이 다툰다는 점에서 그 법률상의 이익을 결한다고 할 것이므로, 원고 등은 이 사건 인가처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.

나. 판단

이 사건 인가처분은 이 사건 조합에 대한 처분이라 할 것이지만, 원고 등은 이 사건 조합의 조합원들로서 이 사건 조합에 대한 이 사건 인가처분으로 인하여 그 주장과 같이 42평형 아파트를 분양받을 수 없게 되는 등의 현실적이고도 직접적인 법적 효과를 받게 된다고 할 것이므로, 이 사건 인가처분에 의하여 원고 등이 받는 불이익이 사실상, 간접적, 경제적 불이익에 불과하다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 조합에게 이 사건 인가처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다고 하더라도 스스로 피고에게 이 사건 사업시행인가신청을 한 이 사건 조합이 이 사건 인가처분의 취소를 구할 것이라고는 기대되지 아니하므로 원고 등에게 원고적격을 부여하는 것이 이 사건 인가처분에 수반될 수 있는 위법성을 시정할 수 있는 가장 효율적인 수단인 점 등에 비추어 보면, 원고 등은 이 사건 인가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라 할 것이고, 따라서 원고적격을 갖는다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 인가처분은 다음과 같은 사유로 위법하다.

(1) 이 사건 결의는, 42평형 아파트 705세대를 신축하여 조합원들 전부에게 42평형 아파트를 분양하기로 되어 있던 재건축결의를 변경하여 25평형 144세대, 32평형 281세대, 43평형 282세대를 신축하기로 하는 결의로서, 이에 의하여 사업이 시행될 경우 이 사건 조합의 조합원들 중 일부는 재건축결의와 달리 42평형 아파트를 분양받을 수 없게 되는 등의 불이익을 입게 되므로, 이 사건 결의는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항 의 규정에 의하여 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수의 찬성에 의하여 결의되어야 함에도 불구하고, 이 사건 결의는 조합원의 단순과반수만이 찬성하였을 뿐인데도 피고가 이와 달리 보고 이 사건 인가처분을 하였다.

(2) 법 제32조 제3항 , 구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제1항 , 구 건축법 시행규칙(2006. 5. 12. 건설교통부령 제512호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1항에 의하면, 이 사건 조합은 이 사건 인가처분의 신청 당시 이 사건 재건축사업 시행대지의 소유권을 확보하고 그 소유에 관한 서류를 피고에게 제출하여만 함에도 불구하고, 이 사건 인가처분의 신청 당시 (지번 생략) 대 423㎡의 소유권을 확보하지 못하고 그 소유에 관한 서류를 제출하지 않았는데도 피고는 이 사건 인가처분을 하였다.

나. 관계 법령 등

[별지 2]와 같다.

다. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대한 판단

이 사건 인가처분 당시 시행된 법 제28조 제4항 은 “사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자(주택재건축사업인 경우에는 조합원을 말하며, 이하 이 항에서 같다)의 동의를 얻어야 한다”고 규정하고 있으나, 법 부칙 제6조는 “사업시행계획에 대한 토지 등 소유자의 동의에 관하여는 제28조 제4항 의 개정규정에 불구하고 당해 정관 등이 개정되기 전까지는 종전의 규정에 의한다”고 규정하고 있고, 이 사건 조합이 이에 따라 정관 등을 개정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 이 사건 인가처분 당시에는 구 법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제4항 이 적용되어야 할 것인데, 구 법 제28조 제4항 단서에 의하면 주택재건축사업의 경우에는 토지소유자와 토지 등 소유자의 동의를 필요로 하지 아니하는 것으로 규정하고 있다.

한편, 법 제28조 제1항 은 사업시행자가 사업시행인가를 받음에 있어서는 사업시행계획서에 정관 등과 그 밖에 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하도록 규정하고 있고, 이에 근거한 법 시행규칙 제9조 제1항 제2호 는 첨부할 서류의 하나로 법 제28조 제4항 의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의서 및 토지 등 소유자의 명부를 거시하고 있으나 주택재건축사업의 경우에는 이를 제외하여 첨부할 필요가 없는 서류로 규정하고 있다.

이 사건에서 위와 같은 관련규정을 종합하여 보면, 원고의 주장처럼 이 사건 인가처분을 신청하기 전에 구분소유자 및 의결권 또는 토지 등 소유자의 4/5 이상의 동의가 필요하다고 볼 아무런 근거가 없는 것은 물론, 주택재건축사업의 시행자인 이 사건 조합은 이 사건 인가처분을 신청하면서 토지소유자와 토지 등 소유자의 동의서를 첨부할 필요가 없으므로, 이 사건 조합이 조합규약 제18조 제1항 제2호, 제19조 제1항 등의 규약이 정한 절차에 따라 변경된 사업시행계획에 대하여 조합원 과반수의 동의를 얻은 이후에 한 이 사건 인가처분의 신청에 대하여 피고가 이 사건 인가처분을 하였다고 한들 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 대한 판단

갑 8호증, 갑 25호증, 을 5호증의 1, 2, 을 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서울 서초구 잠원동 (지번 생략) 대 423㎡는 이 사건 아파트의 부지로서 이 사건 아파트의 구분소유자들이 토지구획정리사업에 따라 원시취득하였음에도, 대지권등기과정에서 누락되어, 1992. 1. 24. 서울특별시 앞으로 소유권보존등기가 경료되고, 다시 2001. 8. 24. 한신공영 주식회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 조합의 조합원인 소외 3, 4, 5, 6이 공유자의 보존행위로서 서울특별시 및 한신공영 주식회사를 상대로 서울중앙지방법원 2004가합10911호 로 위 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 각 말소를 청구하는 소를 제기하여 2004. 11. 4. 승소판결을 받은 사실, 위 판결에 대하여 한신공영 주식회사가 항소( 서울고등법원 2004나91351 ) 및 상고( 대법원 2006다20115 )를 하였으나 항소 및 상고가 모두 기각됨으로써 2006. 6. 14. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 이 사건 인가처분의 신청 당시 이 사건 조합이 위 토지에 대하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료하지는 못하였지만, 이 사건 인가처분의 신청 이전부터 이 사건 인가처분 신청에 필요한 위 토지의 소유권을 확보하고 있었다고 볼 것이므로, 설령 그 소유에 관한 서류가 제출되지 아니한 상태에서 이 사건 인가처분이 행하여졌다 하더라도 그러한 사유만으로 바로 이 사건 인가처분이 위법하다고는 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 인가처분은 적법하다 할 것이므로, 이 사건 인가처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 받아들이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1 선정자 목록 생략]