상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

살피건대, 등록된 실용신안권으로서 그 당시 공지공용등의 사유까지 포함하여 신규성있는 기술적 고안이 등록되었다면 그 신규성 있는 기술적 효과가 인정될 수 없는 공지 공용등의 부분에 대하여서는 실용신안권으로서 배타적 권리를 인정할 수 없고, 그 실용신안권의 권리범위는 그 신규성 있는 기술적 고안에 한하여 인정된다 ( 당원 1964.10.22. 선고 63후45 판결 및 1977.7.24. 선고 70후19 판결 참조)고 할 것인 바, 같은 취지에서 원심이 본건 심판청구인들의 위 (가)호 고안이 피심판청구인의 위 실용신안 (등록번호 생략)의 권리범위내에 속하느냐의 여부를 결정함에 있어 동 등록고안중 그 심결서 기재의 신규성이 없는 부분을 제외하고 나머지 신규성이 있는 고안 부분에 한하여 이를 위 (가)호의 고안과 비교하여 양자는 별개의 고안이라는 취지로 판단하였음은 정당하고 그와 같은 판단을 함에 있어서는 위 신규성 없는 부분에 관하여 무효의 심결이 있어야 한다고도 할 수 없다 할 것이며 소론 당원 판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이고, 또 기록에 의하면 위 등록된 고안중 그 신규성이 없다는 위 원심결 표시 부분은 그 출원전에 이미 미국 간행물인 갑1호증, 동 2호증의 1에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재되어 있었고 동 간행물은 동 2호증의 2, 동 3호증에 의하여 그 당시 이미 국내에 반포되어 있었음이 명백하여 실용신안법 제5조 에 의하여 그 신규성을 인정할 수 없다할 것인 바, 같은 취지에서 그 부분에 관하여는 등록 당시 기히 공지공용된 것으로서 신규성이 없다고 판단한 원심의 조치는 그 표현에 있어서 미흡한 점이 있으나 결론에 있어 정당하다 할 것이며, 원심결 이유에 의하면 위 피심판청구인의 실용신안 (등록번호 생략)는 1974.1.1 후인 1974.5.23에 등록되어 그 권리가 설정되었다 할 것이니, 실용신안법 부칙 제4항에 의하여 구 실용신안법을 적용한 원심의 조치에는 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이나 구 실용신안법 제4조 2호 에 의하여도 그 신규성이 없다 할 것이어서 위 구법을 적용한 원심결은 그 결론에 영향이 없다 할 것이며 결국 위 원심결에 소론과 같이 실용신안에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 채증법칙을 위반한 위법이 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.

동 소송대리인의 상고이유 제3점을 판단한다(동 상고이유 보충서기재 상고

이유는 동 상고이유를 보충하는 범위내에서 이를 판단한다).

원심결 이유에 의하면 원심은 그 심결서 기재와 같이 1974년 심판 제336호의(가)호와 본건 (가)호의 고안은 별개의 것으로서 양자는 그 권리범위확인심판의 대상이 달라서 본건 심판청구는 동 1974년 심판 제336호 사건과 동일사실 및 동일 증거에 의한 심판의 청구라 할 수없다고 판단하고 있다.

살피건대, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 적법하며, 그렇다면 위 원심결은 실용신안법 제29조 에 의하여 준용되는 특허법 제147조 의 일사부재리의 원칙에 위반된 것이라고 할 수 없다 할 것인바, 결론에 있어서 같은 취지인 원심의 판단은 정당하며 원심이 본건 심판청구는 실용신안법 부칙 제4항에 따라 구 실용신안법을 적용하였음은 앞서 설시한 바와 같이 잘못이라 할 것이나 위 원심결은 구 실용신안법 제28조 에 의하여 준용되는 구 특허법 제139조 의 일사부재리의 원칙에도 위반된 것이 아니라고 판단되어 그 결론에 영향이 없다 할 것이어서 결국 위 원심결에 소론과 같이 일사부재리의 원칙에 위반된 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.

따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.