나. 건설업법 제38조 제1항 단서 규정의 성격

나. 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면 건설업자가 건설업면허를 타인에게 부여한 때는 건설부장관은 그 건설면허를 취소하여야 하고 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백하므로 위 건설업면허취소처분으로 인하여 원고에게 미칠 불이익 내지 손해가 크다는 이유로 취소권이 제한되지는 않는다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 목포시 국민주택 조합단지의 진입로 축조공사 및 이에 부수되는 편측구, 횡단측구, 횡단수통설치등 공사를 도급받아 시공코져 하였으나 자신은 건설업면허가가 없어 목포시와 공사도급계약을 체결할 수 없고 따라서 그 공사비를 직접 수령할 수 없으므로 건설업면허를 빌리기로 하여 1973.11. 말경 원고회사 목포현장소장인 소외 2와 사이에 원고회사 명의로 위 공사도급계약을 체결하여 그 공사비를 수령하여 주면 공사비의 10퍼센트 상당의 금원을 주기로 약정하고, 원고회사 건설업 면허수첩을 사용하여 목포시와 사이에 원고회사 명의로 공사금액 380만원의 위 주택단지 진입로 가로 축조공사 도급계약을 체결하고 위 소외 1이 공사를 시공하고, 원고회사 명의로 공사비를 수령한 사실을 인정하고 이는 원고의 건설업 면허수첩을 위 소외 1에게 대여하여 사용케 한 것이라고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정, 판단은 충분히 긍인되고 거기에 소론의 위법은 없다.

(2) 건설업 면허의 갱신은 건설업법 제5조 제5항 , 동법시행령 제12조 , 제11조 제1항 의 규정취지에 따라 건설업자가 보유하고 있는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비가 건설업법이 정하는 면허기준에 적합한가 여부를 심사하여 갱신여부를 결정하게 되는 것이므로 건설업면허의 갱신이 있으면 기존면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 위법사유가 치유된다는 논지는 받아들일 수 없다.

(3) 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면, 건설업자가 건설업면허를 타인에게 대여한 때는 건설부장관은 그 건설면허를 취소하여야 하고, 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백하므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 위 건설업면허취소처분으로 인하여 원고에게 미칠 불이익 내지 손해가 현저히 크다는 이유로 취소권이 제한된다는 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.