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헌재 2012. 3. 29. 선고 2010헌마673 판례집 [공직선거법 제57조 제1항 등 위헌확인]

[판례집24권 1집 646~681] [전원재판부]

판시사항

1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제61조 제6항은 선거운동의 자유를 보장하기 위한 규정이므로 청구인의 선거운동의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 없다고 본 사례

2. 자치구·시·군의원선거의 후보자가 후보자등록을 위하여 납부한 기탁금을 후보자의 득표율에 따라 반환하도록 하는 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

3. 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자 홍보물의 발송을 허용하면서도 그 수량을 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내로 제한하는 구 공직선거법(2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분이 청구인의 선거운동의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)

4. 예비후보자의 배우자와 직계존·비속이 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 등으로 독자적으로 선거운동을 할 수 있도록 하는 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

5. 선거사무장, 선거사무원 등의 경우 예비후보자와 함께 다니는 경우에만 명함교부 등에 의한 선거운동을 할 수 있도록 하는 공직선거법 제60조의3 제2항 제2호가 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

6. 후보자가 자기 선거운동을 위해 작성·제출하는 선거공보를 후보자등록마감일 후 일정기한까지 관할 선거관리위원회에 제출하도록 하고 이를 선거관리위원회가 부재자투표용지나 투표안내문을 발송하

는 때에 동봉하여 발송하도록 하는 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원선거’에 관한 부분이 청구인의 선거운동의 자유 등을 침해하는지 여부(소극)

7. 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위에 관하여 규정하고 있는 공직선거법 제150조 제3항이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지

1.공직선거법 제61조 제6항은 후보자 또는 예비후보자가 선거사무소를 설치한 경우 선거사무소에 간판 등을 설치·게시할 수 있도록 허용함으로써 선거운동의 자유를 보장하는 규정으로, 이로 인하여 청구인의 선거운동의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 없으므로 동 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

2.헌법재판소는 2011. 6. 30. 2010헌마542 결정(판례집 23-1하, 545)에서, 기탁금의 반환기준을 어느 정도로 할 것인가는 기본적으로 입법부의 정책적 재량으로 정할 수밖에 없고 현저하게 과도하지 않는 한 존중되어야 하는데 득표율 10% 내지 15%의 기탁금의 반환기준은 합리적인 것으로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다고 판시하였는바, 이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 새로운 사정변경이 없다.

3.헌법재판소는 2009. 7. 30. 2008헌마180 결정(판례집 21-2상, 383)에서 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분에 관하여 판단하면서, 동 법률조항이 예비후보자의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다고 판시하였는바, 이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 사정변경이 없다.

4.헌법재판소는 2011. 8. 30. 2010헌마259 결정(공보 179, 1343)에서 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호는 선거의 조기과열을 방지하고 예비후보자간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 차단함과 동시에 명함교부에 의한 선거운동에 있어 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 선거운동의 자유를 보장하려는 것으로서, 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자의 평등권

을 침해하지 아니한다고 판시하였는바, 이 사건에서도 위 결정과 달리 판단하여야 할 사정변경이 없다.

5.선거사무장, 선거사무원 등의 경우 예비후보자와 함께 다니면서 명함교부 등에 의한 선거운동을 할 수 있도록 하는 공직선거법 제60조의3 제2항 제2호는 선거사무장이나 선거사무원을 두지 않은 예비후보자와 선거사무장과 선거사무원을 둔 예비후보자 사이에 선거운동에 있어서 불균형을 발생시키는 것은 사실이지만, 그 불균형이 합리적 근거 없는 차별에 해당한다고 볼 수 없으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

6. 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원’의 선거에 관한 부분의 규율로 인하여 선거공보가 선거일에 임박하여 유권자들에게 도착하게 되고 그 결과 청구인과 같은 정치신인을 유권자들에게 알릴 수 있는 시간이 부족하게 되어 선거운동의 자유를 제한하게 된다. 그러나 그 입법목적은 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장하되 후보자들 간의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형을 막고 선거의 평온을 유지하여 공정한 선거를 보장하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 이를 위해 선거관리위원회가 선거공보를 제출받아 일괄적으로 발송하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이며, 우리나라의 선거일정상 선거공보의 발송시기를 크게 앞당기기는 어려운 점 및 선거운동방법에는 선거공보 이외에도 인터넷 등 여러 다른 수단이 있는 점 등을 고려할 때 침해최소성이나 법익균형성의 원칙에 반한다고 볼 수도 없으므로, 위 법률조항들은 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

7.헌법재판소는 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정(판례집 8-1, 289) 등을 통하여 후보자등록 마감일 현재 국회에 의석을 갖고 있는 정당 추천 후보자, 국회에 의석이 없는 정당 추천 후보자, 무소속 후보자의 순으로 정하도록 하는 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법이 무소속 후보자 등의 평등권을 침해하지 않는다고 판시하였는바, 이와 같은 선례의 판시 취지는 이 사건과 같은 자치구·시·군의원선거의 경우에도 그대로 타당하므로 공직선거법 제150조 제3항은 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분에 대한 반대의견

공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거(기초의회의원선거)의 기탁금반환에 관한 부분(이하 ‘이 사건 기탁금반환조항’이라 한다)은 기초의회의원선거에 중선거구제가 도입되었음에도 기탁금반환기준을 여타 선거와 동일하게 적용하고 있는바, 중선거구제 도입으로 당선에 필요한 유효득표율이 여타 선거에 비하여 상대적으로 낮아지는 것이 필연적이므로 소위 ‘후보자 난립’의 기준이나 후보자의 성실성과 진지성 등을 여타 선거와 동일한 가치로 평가하기 어려움에도 불구하고 이러한 차이를 반영하지 못한 채 기탁금반환기준을 여타 선거와 동일한 기준으로 형성하고 있는 것은 불합리한 차별취급이다.

또한, 전국동시지방선거에서 기초의회의원선거를 제외한 다른 선거의 경우 지금까지 일정한 기탁금반환율을 유지하고 있으나, 기초의회의원선거의 경우 중선거구제를 도입한 이후 기탁금반환율이 종전 수준에 크게 미치지 못하고 있는 통계를 살펴볼 때, 중선거구제의 도입에도 불구하고 기탁금반환기준을 조정, 입법하지 않음으로써 체계적으로 불합리한 차별적인 결과가 발생되었음을 알 수 있다.

따라서 이 사건 기탁금반환조항은 합리적인 이유 없이 서로 다른 선거에 입후보하는 후보자들을 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해하는 것이다.

재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호에 대한 반대의견

선거운동의 과열방지 및 공정성 유지라는 입법목적을 달성하기 위하여 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 사람을 일정한 범위로 제한한다 하더라도, 그 기준은 모든 예비후보자가 추상적으로나마 상황을 지배할 가능성이 있어 균등하게 기회가 보장되었다고

볼 수 있는 것이어야만 최소한의 합리성을 획득한다 할 것인데, ‘배우자나 직계존·비속의 유무’라는 기준은 예비후보자의 능력이나 선택과는 무관한 우연적인 사정에 기한 것이고, 입법자는 선거운동을 도와줄만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자가 다른 이들과 어느 정도 대등한 경쟁을 할 수 있는 방안을 전혀 마련하고 있지 아니하므로, 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호는 입법목적에 비추어 보더라도 합리성을 벗어난 것으로서, 청구인의 평등권을 침해하는 것이다.

심판대상조문

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 (기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거

가.후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액

나.후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액

다.예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액

2. 생략

②～⑤ 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속

2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장ㆍ선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인

3. 생략

③～⑥ 생략

⑥ 선거사무소와 선거연락소에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 선거운동을 위한 간판·현판 및 현수막, 제64조의 선거벽보, 제65조의 선거공보, 제66조의 선거공

약서 및 후보자의 사진을 첩부할 수 있다. 다만, 예비후보자의 선거사무소에는 간판·현판 및 현수막에 한하여 설치·게시할 수 있다.

⑦ 생략

구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 (예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1.～3. 생략

4. 선거구안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진ㆍ성명ㆍ전화번호ㆍ학력ㆍ경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상ㆍ매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간개시일 전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위. 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표ㆍ우선순위ㆍ이행절차ㆍ이행기한ㆍ재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.

②～⑥ 생략

⑤ 선거공보의 제출과 발송은 다음 각 호에 따른다.

1. 생략

2. 국회의원선거, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거

가. 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인후보자가 후보자등록마감일 후 3일까지 배부할 지역을 관할하는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제154조의 규정에 따라 부재자투표용지를 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다.

나. 매세대후보자가 후보자등록마감일 후 6일까지 배부할 지역을 관할하는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제153조의 규정에 따라 투표안내문을 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다.

② 임기만료에 의한 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거를 동시에 실시하는 경우 다음 각 호에 따른다.

1.～6. 생략

7. 부재자신고인명부에 올라있는 선거인에게 발송할 선거공보는 제65조 제5항 제2호 가목에도 불구하고 후보자등록마감일 후 7일까지, 매세대에 발송할 선거공보는 같은 호 나목에도 불구하고 후보자등록마감일 후 10일까지 제출하여야 한다.

8.～9. 생략

③～⑤ 생략

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조 (투표용지의 정당ㆍ후보자의 게재순위 등) ①～② 생략

③ 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 하고, 정당의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있는 정당, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당의 순으로 한다.

④～⑨ 생략

공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정된 것) 제4조 (등록대상재산) ① 등록의무자가 등록할 재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 재산(소유 명의와 관계없이 사실상 소유하는 재산, 비영리법인에 출연한 재산과 외국에 있는 재산을 포함한다. 이하 같다)으로 한다.

1. 생략

2. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다)

3. 생략

②～⑥ 생략

참조조문

② 선거사무장 또는 선거연락소장은 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 다음 각 호 에 의하여 선거사무원(제135조 제1항 본문에 따른 수당과 실비를 지급받는 선거사무원을 말한다. 이하 같다)을 둘 수 있다.

1. 대통령선거선거사무소에 시ㆍ도수의 6배수 이내와 시ㆍ도선거연락소에 당해 시ㆍ도안의 구ㆍ시ㆍ군(하나의 구ㆍ시ㆍ군이 2 이상의 국회의원지역구로 된 경우에는 국회의원지역구를 말한다. 이하 이 항에서 같다)수(그 구ㆍ시ㆍ군수가 10 미만인 때에는 10인) 이내 및 구ㆍ시ㆍ군선거연락소에 당해 구ㆍ시ㆍ군안의 읍ㆍ면ㆍ동수 이내

2. 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거선거사무소와 선거연락소를 두는 구ㆍ시ㆍ군 안의 읍ㆍ면ㆍ동수의 3배수에 5를 더한 수 이내(선거연락소를 두지 아니하는 경우에는 선거연락소에 둘 수 있는 선거사무원의 수만큼 선거사무소에 더 둘 수 있다)

3. 비례대표국회의원선거선거사무소에 시ㆍ도수의 2배수 이내

4. 지역구시ㆍ도의원선거선거사무소에 10인 이내

5. 비례대표시ㆍ도의원선거선거사무소에 당해 시ㆍ도안의 구ㆍ시ㆍ군의 수(산정한 수가 20 미만인 때에는 20인) 이내

6. 시ㆍ도지사선거선거사무소에 당해 시ㆍ도안의 구ㆍ시ㆍ군의 수(그 구ㆍ시ㆍ군수가 10 미만인 때에는 10인) 이내와 선거연락소에 당해 구ㆍ시ㆍ군안의 읍ㆍ면ㆍ동수 이내

7. 지역구자치구ㆍ시ㆍ군의원선거선거사무소에 8명 이내

8. 비례대표자치구ㆍ시ㆍ군의원선거선거사무소에 당해 자치구ㆍ시ㆍ군 안의 읍ㆍ면ㆍ동수 이내

③ 예비후보자는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 제1항에 따른 선거사무장을 포함하여 다음 각 호에 따른 수의 선거사무원을 둘 수 있다.

1. 대통령선거10인 이내

2. 시ㆍ도지사선거5인 이내

3. 지역구국회의원선거 및 자치구ㆍ시ㆍ군의 장선거3인 이내

4. 지역구지방의회의원선거2인 이내

④～⑧ 생략

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제153조 (투표안내문의 발송) ① 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회는 세대별로 선거인의 성명ㆍ선거인명부등재번호ㆍ투표소의 위치ㆍ투표할 수 있는 시간ㆍ투표할 때 가지고 가야 할 지참물 기타 투표참여를 권유하는 내용 등이 기재된 투표안내문을 작성하여 선거인명부확정일 후 2일까지 관할구역안의 매세대에 발송하여야 한다.

②～④ 생략

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제154조 (부재자신고인에 대한 투표용지의 발송) ① 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송할 투표용지(이하 “부재자투표용지”라 한다)는 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회에서 당해 구ㆍ시ㆍ군선거관리위원회 정당추천위원의 참여하에 투표용지의 일련번호를 절취한 후 바코드(부재자투표의 접수에 필요한 부재자신고인의 거소ㆍ성명ㆍ선거인명부등재번호 등이 기록되어 컴퓨터가 인식할 수 있도록 표시한 막대 모양의 기호를 말한다)가 표시된 회송용 봉투에 넣고 다시 발송용 봉투에 넣어 봉함한 후 선거일 전 9일까지 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송하여야 한다. 이 경우 정당추

천위원이 그 시각까지 참석하지 아니한 때에는 참여를 포기한 것으로 본다.

②～⑥ 생략

공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2011. 7. 29. 법률 제10982호로 개정되기 전의 것) 제3조 (등록의무자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직자(이하 “등록의무자”라 한다)는 이 법에서 정하는 바에 따라 재산을 등록하여야 한다.

1. 대통령ㆍ국무총리ㆍ국무위원ㆍ국회의원 등 국가의 정무직공무원

2. 지방자치단체의 장, 지방의회의원 등 지방자치단체의 정무직공무원

3. 4급 이상의 일반직 국가공무원(고위공무원단에 속하는 일반직공무원을 포함한다) 및 지방공무원과 이에 상당하는 보수를 받는 별정직공무원(고위공무원단에 속하는 별정직공무원을 포함한다)

4. 대통령령으로 정하는 외무공무원과 4급 이상의 국가정보원 직원 및 대통령실 경호공무원

5. 법관 및 검사

6. 헌법재판소 헌법연구관

7. 대령 이상의 장교 및 이에 상당하는 군무원

8. 교육공무원 중 총장ㆍ부총장ㆍ대학원장ㆍ학장(대학교의 학장을 포함한다) 및 전문대학의 장과 대학에 준하는 각종 학교의 장, 특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도의 교육감ㆍ교육장 및 교육위원

9. 총경(자치총경을 포함한다) 이상의 경찰공무원과 소방정 및 지방소방정 이상의 소방공무원

10. 제3호부터 제7호까지 및 제9호의 공무원으로 임명할 수 있는 직위 또는 이에 상당하는 직위에 채용된 계약직공무원

11.「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공기업(이하 “공기업” 이라 한다)의 장ㆍ부기관장 및 상임감사, 한국은행의 총재ㆍ부총재ㆍ감사 및 금융통화위원회의 추천직 위원, 금융감독원의 원장ㆍ부원장 및 감사, 농업협동조합중앙회ㆍ수산업협동조합중앙회의 회장 및 상임감사

12. 제3조의2에 따른 공직유관단체(이하 “공직유관단체”라 한다)의 임원

13. 그 밖에 국회규칙, 대법원규칙 및 대통령령으로 정하는 특정 분야의 공무원과 공직유관단체의 직원

② 생략

참조판례

2. 헌재 2011. 6. 30. 2010헌마542, 판례집 23-1하, 545

3. 헌재 2009. 7. 30. 2008헌마180, 판례집 21-2상, 383,

4. 헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259, 공보 179, 1343, 1347

7. 헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등, 판례집 8-1, 289, 305

당사자

청 구 인 이 ○ 재국선대리인 변호사 박민수

2. 청구인의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에서 전주시 시의회의원선거에 입후보하였다가 낙선하였는데 후보자의 투표용지 게재순위를 정함에 있어 무소속 후보자를 정당의 추천을 받은 후보자보다 후순위로 하고, 선거일에 임박하여 선거공보가 발송되도록 하는 공직선거법 규정 등이 헌법에 위반된다며 2010. 8. 10. 국선대리인선임신청을 한 후 2010. 11. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인의 심판청구

청구인은 지역구지방의회의원선거의 기탁금반환에 관한 공직선거법 제57조 제1항, 예비후보자의 선거운동방법 등에 관한 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호, 같은 조 제2항, 제61조 제6항, 투표용지의 후보자 게재순위에 관한 공직선거법 제150조 제3항, 제4항, 선거공보의 제출시기에 관한 공직선거법 제216조 제2항 제7호 및 공직자의 배우자 재산등록에 관한 공직자윤리법 제4조 제1항 제2호를 심판대상으로 삼고 있다.

(2) 심판대상의 확정

청구인은 전주시 시의회의원선거와 같은 지역구자치구·시·군의원선거(이하 간단히 ‘자치구·시·군의원선거’라 한다)와 관련하여 위 조항의 위헌성을

주장하는 것이므로 이 부분 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분으로 한정함이 상당하다.

청구인은 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 전문이 예비후보자가 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 홍보물을 우편 발송할 수 있도록 함으로써 청구인의 선거운동의 자유가 침해된다고 주장하는 것이므로, 이 부분 심판대상은 구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분으로 한정함이 상당하다.

청구인은 가족관계나 경제적 형편 등에 따라 예비후보자들의 배우자, 직계존·비속의 숫자와 선거사무장과 선거사무원, 활동보조인의 숫자가 달라질 수밖에 없는데 예비후보자의 명함을 주거나 지지를 호소할 수 있는 사람을 일률적으로 배우자와 직계존·비속, 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인으로 규정하는 것은 헌법에 위반되므로 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호, 제2호상의 예비후보자의 지지를 호소할 수 있는 사람의 인원수를 특정해야 한다고 주장한다. 따라서 이 부분 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조의3 제2항 제1호, 제2호로 한정함이 상당하다.

청구인은 무소속 후보자의 투표용지 게재순위가 정당 추천 후보자보다 후순위인 것의 위헌성을 주장하면서 공직선거법 제150조 제3항뿐만 아니라 제4항도 심판의 대상으로 삼고 있으나, 공직선거법 제150조 제4항은 국회에 5명 이상의 지역구 국회의원을 가진 정당 등의 경우 전국적으로 통일된 기호를 부여하도록 하는 규정으로서 청구인의 위 주장과는 직접적으로 관련되지 아니하므로, 이 부분 심판대상은 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조 제3항만으로 한정함이 상당하다.

청구인은 시의회의원선거와 관련하여 위 조항의 위헌성을 주장하는 것이므로 이 부분 심판대상은 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제216조 제2항 제7호 중 ‘지방자치단체의 의회의원’의 선거에 관한 부분으로 한정함이 상당하고, 청구인

의 주장은 선거공보가 선거일에 임박하여 유권자에게 도착하도록 한 것이 위헌이라는 것으로 선거공보의 제출일 뿐만 아니라 발송일도 문제 삼는 취지이므로 선거공보의 발송에 관한 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제65조 제5항 제2호 중 ‘지방자치단체의 의회의원’의 선거에 관한 부분도 심판의 대상으로 추가함이 상당하다.

(3) 이 사건 심판대상

[심판대상 조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구 선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

가.후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액

나.후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액

다.예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

1. 예비후보자의 배우자와 직계존비속

2.예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인

제61조(선거운동기구의 설치) ⑥ 선거사무소와 선거연락소에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 선거운동을 위한 간판·현판 및 현수막, 제64조의 선거벽보, 제65조의 선거공보, 제66조의 선거공약서 및 후보자의 사진을 첩부할 수 있다. 다만, 예비후보자의 선거사무소에는 간판·현판 및 현수막에 한하여 설치·게시할 수 있다.

구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

4. 선거구 안에 있는 세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내에서 자신의 사진·성명·전화번호·학력·경력, 그 밖에 홍보에 필요한 사항을 게재한 인쇄물(이하 “예비후보자홍보물”이라 한다)을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 후보자등록기간 개시일 전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위 . 이 경우 대통령선거 및 지방자치단체의 장 선거의 예비후보자는 표지를 포함한 전체면수의 100분의 50 이상의 면수에 선거공약 및 이에 대한 추진계획으로 각 사업의 목표·우선순위·이행절차·이행기한·재원조달방안을 게재하여야 하며, 이를 게재한 면에는 다른 정당이나 후보자가 되려는 자에 관한 사항을 게재할 수 없다.

2. 국회의원선거, 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거

가. 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인후보자가 후보자등록마감일 후 3일까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군 선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제154조의 규정에 따라 부재자투표용지를 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다.

나. 매세대후보자가후보자등록마감일후6일까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군 선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제153조의 규정에 따라 투표안내문을 발송하는 때에 이를 동봉하여 발송한다.

제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) ② 임기만료에 의한 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거를 동시에 실시하는 경우 다음 각 호에 따른다.

7. 부재자신고인명부에 올라있는 선거인에게 발송할 선거공보는 제65조 제5항 제2호 가목에도 불구하고 후보자등록마감일 후 7일까지, 매세대에 발송할 선거공보는 같은 호 나목에도 불구하고 후보자등록마감일 후 10일까지 제출하여야 한다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제150조(투표용지의 정당·후보자의 게재순위 등) ③ 후보자의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 갖고 있는 정당의 추천을 받은 후보자, 국회에서 의석을 갖고 있지 아니한 정당의 추천을 받은 후보자, 무소속후보자의 순으로 하고 , 정당의 게재순위를 정함에 있어서는 후보자등록마감일 현재 국회에서 의석을 가지고 있는 정당, 국회에서 의석을 가지고 있지 아니한 정당의 순으로 한다.

공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정된 것) 제4조(등록대상재산) ① 등록의무자가 등록할 재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 재산(소유 명의와 관계없이 사실상 소유하는 재산, 비영리법인에 출연한 재산과 외국에 있는 재산을 포함한다. 이하 같다)으로 한다.

2. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다)

[관련조항] 별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장요지

가. 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치

구·시·군의원선거에 관한 부분

후보자의 득표수가 유효투표총수의 100분의 10 이상인 경우에만 기탁금을 반환하도록 함으로써 청구인의 평등권을 침해한다.

나. 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분

예비후보자는 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내에서만 홍보물을 우편 발송할 수 있도록 함으로써 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다.

청구인의 직계존속은 돌아가셨으며 배우자와 직계비속은 있으나 형편상 명함을 돌리면서 선거운동을 할 수 있는 사람은 청구인 혼자뿐이고, 선거사무장이나 사무원 등을 두지 아니하였는바, 가족관계나 경제적 형편 등이 예비후보자마다 같을 수 없음에도 예비후보자의 명함을 주거나 지지를 호소할 수 있는 사람을 일률적으로 배우자와 직계존·비속, 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인으로 규정함으로써 청구인의 평등권을 침해한다.

지역구지방의회의원선거의 경우 선거사무소가 사실상 불필요함에도 불구하고 선거사무소를 설치하는 경우 선거운동을 위한 간판·현판 및 현수막 등을 설치·게시할 수 있도록 한 것은 후보자 개인이나 국가적으로 낭비이므로, 선거공영제를 보장하기 위해서는 선거관리위원회에서 후보자들이 낸 기탁금을 사용하여 일정 장소를 임대 제공하여 각 후보자가 광고물 등을 게시하게 하는 것이 합리적이며, 선거비용 한도를 낮추어 과도하게 지출되는 선거비용을 줄여야 한다.

마. 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원’의 선거에 관한 부분

선거공보가 선거일에 임박하여 유권자에게 도달하기 때문에 청구인과 같이 인지도가 낮은 후보자의 선거운동의 자유를 침해한다.

투표용지에 무소속 후보자를 정당의 추천을 받은 후보자보다 후순위로 게재하도록 규정함으로써 무소속 후보자인 청구인의 평등권 등을 침해한다.

당선자가 재직 중 부정한 방법으로 재산을 증식시키지 못하게 하려고 등록

의무자로 하여금 배우자의 재산까지 등록하게 하는 것은 청구인의 행복추구권 등을 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단

지역구지방의회의원선거의 경우 후보자 또는 예비후보자가 선거운동 기타 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 당해 선거구 안에 1개의 선거사무소를 설치할 수 있도록 허용하고 있는데(공직선거법 제61조 제1항), 공직선거법 제61조 제6항은 후보자가 설치한 선거사무소에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 선거운동을 위한 간판·현판 및 현수막, 선거벽보, 선거공보, 선거공약서, 후보자의 사진을 첩부할 수 있도록 하고, 예비후보자의 선거사무소에는 간판·현판 및 현수막에 한하여 설치·게시할 수 있도록 규정하고 있다.

이와 같이 위 법률조항은 후보자 또는 예비후보자가 선거사무소를 설치한 경우 선거사무소에 간판 등을 설치·게시할 수 있도록 허용함으로써 선거운동의 자유를 보장하는 규정이므로, 이로 인하여 청구인의 선거운동의 자유 등 헌법상 기본권이 침해될 가능성이 있다고 보기 어렵다.

따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

청구인은 2010. 6. 2. 전주시 시의회의원선거에 입후보하였다가 낙선하여 위 법률조항상의 등록의무자에 해당하지 아니하므로, 이 부분 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다.

다. 소결

따라서 이 사건 심판청구 중 공직선거법 제61조 제6항 및 공직자윤리법 제4조 제1항 제2호에 대한 심판청구는 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분

(1) 헌법재판소의 선례

위법률조항은자치구·시·군의원선거(기초의회의원선거)의 후보자가 후보자등록을 위하여 납부한 기탁금을 후보자의 득표율에 따라 차등하여 반환하도록 하므로, 기준득표율에 미치지 못한 후보자의 평등권을 침해할 여지가 있다. 그러나 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2010헌마542 결정(판례집 23-1하, 545)에서 위 법률조항이 평등권을 침해하지 아니한다고 결정하였는바, 그 결정의 요

지는 다음과 같다.

『기초의회의원은 지역사회가 안고 있는 각종의 문제를 대부분 자치단체 고유의 영역에서 해결하게 되므로, 이들에 대한 선거는 나머지 공직선거와 다른 특수성이 있고, 따라서 후보난립으로 인한 폐해가 다른 선거에서보다 상대적으로 클 수밖에 없다.

특히 중선거구제를 채택하고 있는 기초의회의원선거에서는 선거에 나서고자 하는 후보자가 많을 것이라는 점을 쉽게 예상할 수 있고, 무분별한 후보난립이 있을 경우 다른 소선거구제를 채택하고 있는 선거보다도 표가 분산되어 당선자의 민주적 정당성이 약화될 우려마저 있으므로, 기탁금의 반환기준은 이러한 특성을 반영하여 무분별한 후보의 난립을 방지하고 불법적인 선거비용을 보전할 수 있을만한 실제적인 기준이 되어야 한다.

그러한 입법목적을 위하여 기탁금의 반환기준을 어느 정도로 할 것인가는 기본적으로 입법부의 정책적 재량으로 정할 수밖에 없고, 특별히 현저하게 과도하지 않는 한 마땅히 존중되어야 하는 것이다.

현재 기초의회의원선거의 기탁금은 200만 원으로, 2010년도 1/4분기 소비자물가를 반영한 근로자 1인당 실질임금이 2,416,000원인 점을 고려할 때, 평균적인 일반국민의 경제력으로 피선거권 행사를 위하여 감수할 수 있는 정도라 할 수 있고, 이 금액은 또 다른 선거에 비하여 낮은 금액이라 할 것이므로, 다른 선거에 비하여 상대적으로 기탁금반환의 기준이 완화된 셈이다.

따라서, 이러한 기탁금반환의 기준을 두고 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어 자의적으로 과도한 내용을 정한 것이라고 하기 어렵고, 더구나 중선거구제를 채택한 기초의회의원선거의 경우 선거에 나서고자 하는 후보자가 많을 것을 쉽게 예상할 수 있으므로, 이러한 기초의회의원선거에서는 오히려 더욱 엄격한 기탁금반환의 기준을 설정할 필요가 있는 것이다.

그런데 앞서 살펴본 바와 같이 기탁금 제도는 후보자의 난립을 방지하고자 하는 목적을 지니고, 이에 의하면 선거 후 기탁금을 돌려받지 못하게 된 후보자에게는 ‘난립하는 후보자’라는 평가도 따를 수 있는바, 득표율 10% 내지 15%라는 기탁금의 반환기준은 이러한 평가의 측면에서 볼 때 지나치게 높다고 볼 여지도 있다.

그러나 기탁금은 선거의 결과 난립하는 후보자로 입증된 자에 대하여 경제적인 제재를 가하는 수단적인 의미만이 있는 것이 아니라, 오히려 기탁금을 납부하도록 하고, 그 반환기준을 엄격히 한다는 것 자체로 후보자가 난립하는 것

을 억제하며, 이를 통해 입후보자의 수를 적정한 범위로 제한하고자 하는 목적을 달성할 수 있으므로, 기탁금 반환기준이 엄격하면 할수록 이러한 목적달성에 기여하는 바는 더 크다고 할 수 있다. 한편, 중선거구제를 채택하고 있는 선거에서의 기탁금반환의 기준을 소선거구제를 채택하고 있는 다른 선거에 적용되는 기준보다 낮추는 방법을 상정할 수도 있으나, 우리의 정치문화와 선거풍토에서는 선거의 신뢰성과 공정성을 확보하고 이를 유지하는 것이 무엇보다 중요하고 시급한 과제로서, 기탁금의 반환기준을 낮출 경우 기초의회의원선거에 입후보하려는 자들이 늘어날 것임을 쉽게 예상할 수 있고, 이 경우 선거운동이 과열되고, 민주적 정당성이 약화되는 등의 문제가 발생할 가능성을 외면할 수 없다.

따라서, 기탁금반환의 기준을 완화하여 반환해야 하는 금액을 확대한다면 국민들의 경제적인 부담을 가중시키고, 정국의 불안정이나 정치에 대한 무관심으로 이어지는 등 부작용이 있을 수 있으므로, 중선거구제를 도입하였음에도 불구하고 종전과 마찬가지 수준의 기탁금반환기준을 유지함으로써 상대적으로 이러한 문제점을 완화시키려고 하였던 입법자의 판단을 두고 헌법에 위반된다고 단정하기는 어려울 것이다.

따라서, 이 사건 기탁금반환조항이 규정하고 있는 기탁금반환의 기준은 합리적인 것으로서 이를 두고 청구인의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 단정할 수 없다.』

(2) 이 사건의 경우

위에서 본 선례에 법리상 중요한 잘못이 있다거나 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다.

나. 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분

(1) 헌법재판소의 선례

위 법률조항은 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자홍보물의 발송을 허용하면서도 그 수량을 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10에 해당하 는 수 이내로 제한하고 있어 예비후보자의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부가 문제될 수 있는데, 헌법재판소는 2009. 7. 30. 2008헌마180 결정(판례집 21-2상, 383)에서 위 법률조항이 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다고 결정하였고, 그 결정의 요지는 다음과 같다.

『이 사건 법률조항은, 예비후보자가 발송할 수 있는 예비후보자홍보물의 수량을 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10 이내로 제한함으로써 예비후보자의 선거운동방법을 무제한으로 허용할 경우에 발생할 수 있는 선거의 조기과열·혼탁으로 인한 사회·경제적 손실을 예방하고, 예비후보자 간의 경제력 차이에 따른 기회불균등의 심화 등 그 폐해를 방지하며(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마526, 공보 150, 719, 722 참조), 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 실질적으로 보장하여(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52, 판례집 17-2, 160, 170 참조) 선거의 공정성을 기하고자 하는 것으로서, 그 입법목적이 정당하다.

다음으로 선거구 안의 세대수의 규모, 예비후보자의 수, 예상되는 예비후보자홍보물의 작성·발송 비용을 고려하여 볼 때, 만일 선거구 안에 있는 모든 세대에 대하여 모든 예비후보자들이 홍보물을 작성·발송한다면, 비록 1회에 그치기는 하지만 선거의 조기과열 및 사회·경제적 손실을 초래할 수 있고, 예비후보자들 간의 경제력 차이에 따라 자신을 알릴 수 있는 기회를 불균등하게 할 수 있으므로, 그 수량을 그 세대수의 100분의 10 이내로 제한하는 것은 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 할 것이다.

나아가 선거의 조기과열을 예방하고 예비후보자 간의 경제력 차이에 따른 기회불균등을 방지하기 위하여 이 사건 법률조항보다 예비후보자의 선거운동자유를 덜 제한하는 합리적 방안이 있다고 보이지도 않는다. 우선 홍보물의 수량을 제한하는 대신 발송시기를 제한하는 방법은, 예비후보자에게 현역 의원 등과 대등하게 자신을 알릴 기회를 보장한다는 예비후보자제도의 근본적 입법취지에 맞지 아니할 뿐만 아니라, 시급히 자신의 인지도를 높일 필요성이 있는 예비후보자에게 더욱 불리하게 작용할 수 있다. 또한 세대수 제한을 폐지하고 그 우편발송에 드는 선거경비를 모든 예비후보자들에게 보전해 주는 방안은 예비후보자의 총수와 예상되는 예비후보자홍보물의 작성·발송 비용에 비추어 볼 때, 국가의 선거비용 과다부담을 초래할 수 있고, 예비후보자의 선거운동비용을 전보의 대상에 제외하고 있는 공직선거법의 취지에도 반한다.

아울러 우리나라에서는 인터넷 이용이 보편화되어 있어 선거에 관심이 있는 선거권자라면 언제든지 예비후보자의 인터넷 홈페이지에 접속하여 예비후보자에 관한 정보를 취득할 수 있고, 예비후보자 또한 선거운동기간 전에라도 예비후보자 등록기간 동안 선거권자의 컴퓨터에 자신의 정보가 담긴 문자·음성·화상 심지어 동영상까지 전송할 수 있는 등, 예비후보자홍보물을 대체할

수 있는 저렴한 홍보수단이 수량이나 횟수의 제한 없이 허용되고 있는 점, 예비후보자는 발송 대상을 지역별·연령별·성별 등으로 정하여 세대주 명단의 교부를 신청할 수 있고 이 때 구·시·군의 장은 예비후보자가 신청한 발송대상의 범위 안에서 행정구역순, 지번순으로 세대주를 선정하여 세대주 명단을 작성·교부하여야 하므로(공직선거관리규칙 제26조의2 제11항, 제12항), 예비후보자는 자신의 인지도가 취약하다고 판단되는 지역이나 연령층을 지정하여 예비후보자홍보물을 발송할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 그에 따른 피해를 최소화한 것으로서 필요하고도 합리적인 범위 내에 있다고 할 수 있다.

나아가 우리나라의 경우 각 선거구의 면적과 인구수의 규모가 그리 크지 아니하고, 1개의 선거구는 교통 및 생활권 등에 있어 긴밀한 집단 단위로 획정되어 있으므로 예비후보자에 관한 정보가 선거구 내에서 쉽게 유통될 수 있는 점, 선거권자들이 인터넷 홈페이지나 인터넷 우편발송물을 통하여 예비후보자에 대하여 필요한 정보를 쉽게 취득할 수 있는 점, 예비후보자의 선거운동기간이 짧지 않은 기간인 점 등에 비추어 보면, 예비후보자가 이 사건 법률조항으로 인해 선거운동의 자유를 제한받는 불이익이 선거의 조기과열 예방과 공정성 확보라는 공익보다 더 크다고 보기 어렵다.

결국 이 사건 법률조항이 예비후보자의 선거운동 자유를 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다.』

(2) 이 사건의 경우

위에서 본 선례에 법리상 중요한 잘못이 있다거나 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다.

(1) 예비후보자의 명함교부 등에 의한 선거운동

공직선거법 제60조의3 제2항 제1호, 제2호는 예비후보자 본인 및 그 배우자나 직계존·비속, 선거사무장, 선거사무원, 활동보조인과 같이 예비후보자와 일정한 관계에 있는 자가 예비후보자와 함께 다니거나 단독으로 예비후보자의 명함을 교부하며 지지를 호소할 수 있는 선거운동방법을 규정하고 있는바, 구체적으로 예비후보자의 배우자와 직계존·비속의 경우에는 단독으로(제1호), 예비후보자의 선거사무장이나 선거사무원, 활동보조인은 예비후보자와 함께 다니면서(제2호) 이러한 명함교부 등에 의한 선거운동을 할 수 있도록 허용하

고 있다.

그러므로 위 법률조항들이 청구인과 같이 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자나 선거사무장, 선거사무원 또는 활동보조인이 없는 예비후보자의 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.

(가) 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 2011. 8. 30. 2010헌마259 결정(공보 179, 1343)에서 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호가 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 결정하였는바, 그 결정의 요지는 다음과 같다.

『이 사건의 쟁점은, 배우자나 직계존·비속의 유무라는 기준에 따라 예비후보자를 차별하여 취급하는 것이, 이를 정당화할 객관적이고 합리적인 이유가 결여되어 자의적이라고 볼 수 있는지 여부이다.

공직선거법 제93조 제1항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 차단하고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여, 명함을 포함한 문서·도화의 배포·게시 등을 금지하고 있는바, 이 사건 법률조항은 위와 같은 입법목적을 해하지 않는 범위 내에서 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 예비후보자의 선거운동의 자유를 보다 확대하기 위하여 예비후보자의 배우자 및 직계존·비속에 대하여는 예비후보자를 수행하지 않은 상태에서도 단독으로 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있도록 하였다.

예비후보자의 배우자와 직계존·비속은 예비후보자와 가장 가까운 가족관계를 형성하고 있는 사람들로 선거과정에서 예비후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하기 마련으로, 공직선거법은 이러한 관계적 특수성을 반영하여, 배우자, 직계존·비속이 중 대한 선거범죄를 범함으로 인하여 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 당선을 무효로 하는 등(공직선거법 제265조) 특별한 규제를 가하는 한편, 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소할 주체를 배우자 및 직계존·비속으로 확대한다 하더라도 이로 인하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해가 발생할 여지는 없다고 보아 이를 허용한 것이다.

또한공직선거법은선거기간 중에는 누구든지 후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있도록 하고 시간적·장소적으로도 전혀 제한을 하지 않는 반면, 선거기간 전 예비후보자의 선거운동에서는 원칙적으로 예비후보자와 함께 하는 일정한 사람에게만 명함을 교부하거나 이에 수반하여 지지를 호소할 수 있도록 허용하고, 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 명함을 대량으로 살포하는 것을 금지하고 있는데, 이는 명함이 통상 상대방을 만난 자리에서 자신의 소개와 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이 통례라는 점을 고려하여, 선거기간 전에는 그 속성에 부합하는 한도에서만 예비후보자의 선거운동 방법의 하나로 인정함으로써 선거가 조기에 과열되는 것을 방지하고자 한 것으로 보인다.

따라서 예비후보자와 함께 하지 않는 상태에서 독자적으로 명함을 교부하거나 예비후보자의 지지를 호소할 수 있는 주체의 범위를 정함에 있어서도 예비후보자와 동일시 할 수 있는 관계에 있는 배우자나 직계존·비속으로 한정함이 상당하고, 이는 예비후보자의 배우자나 직계존·비속이 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 행위를 하는 것을 금지하고 이를 처벌하는 것이 사회통념에 반하는 측면이 있다는 점에서도 그러하다.

한편, 예비후보자와 동행하지 않은 경우 명함을 교부하거나 지지를 호소할 주체를 배우자와 직계존·비속으로 한정하지 아니하고 인원수만을 제한하여 예비후보자가 자유롭게 지정하도록 하거나, 배우자와 직계존·비속을 대신하여 이를 할 수 있는 사람을 정하게 하는 것은, 명함의 고유한 속성에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 선거의 조기과열 및 유급 선거운동원의 고용에 따른 폐해를 피하기 어렵다.

그리고 예비후보자가 현역 국회의원이거나 유력한 명망가인 경우, 예비후보자들 사이에 선거운동원을 영입하는 데 있어 정치적·경제적 능력에 차이가 나 오히려 기회불균등의 심화가 초래될 수 있고, 그와 같은 결과는 정치신인의 참여와 홍보기회를 확대하려는 예비후보자 제도의 취지에도 어긋난다 할 것이다.

나아가 선거운동을 도울 배우자와 직계존·비속이 없는 경우 일정한 범위의 친족에서 이를 지정할 수 있도록 하는 방안도 상정할 수 있으나, 배우자 또는 직계존·비속이 아닌 친족을 일반적으로 예비후보자와 동일시 할 수 있는 선거운명공동체라고 보기 어렵고, 그 범위를 확장하는 객관적인 기준의 설정 또한 마련하기 어렵다.

위와 같은 점과 아울러, 입법자는 예비후보자라면 모두 그의 배우자와 직계

존·비속으로 하여금 명함을 교부하거나 지지를 호소하여 선거운동을 할 수 있도록 하였고, 이는 일반적인 가족관계를 반영한 것으로서 입법자에게 귀책사유를 묻기가 어려운 규범적 구조를 지니고 있다 할 것이므로, 이 사건 법률조항에서 배우자와 직계존·비속에게는 독자적으로 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 행위를 허용하고 그 외의 자에 대하여는 이를 제한한 것은, 선거의 조기과열을 방지하고 예비후보자간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 차단함과 동시에 명함교부에 의한 선거운동에 있어 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 선거운동의 자유를 보장하려는 것으로서, 이를 정당화하는 합리적 이유가 있다 할 것이고, 선거운동을 할 배우자나 직계존·비속이 없는 예외적인 경우까지 고려하지 않았다고 하여 명백히 재량권의 한계를 벗어난 입법이라고 할 수는 없다.

따라서 이 사건 법률조항에 따른 차별취급은 자의적인 것이라 할 수 없으므로, 이로써 청구인들의 평등권이 침해되었다고 할 수 없다.』

(나) 이 사건의 경우

위에서 본 선례에 법리상 중요한 잘못이 있다거나 이 사건에서 종전 결정과 달리 판단하여야 할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다.

공직선거법 제60조의3 제2항 제2호에 따라 ‘예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 공직선거법 제62조 제4항에 따른 활동보조인’의 경우에는 앞서 본 예비후보자의 배우자나 직계존·비속과는 달리 예비후보자와 함께 다닐 경우에만 명함을 돌리며 선거운동을 할 수 있다.

지역구지방의회의원선거의 경우 예비후보자는 선거사무장을 포함하여 2인 이내의 선거사무원을 둘 수 있는바, 경제적 형편 등의 이유로 선거사무장이나 선거사무원을 두지 않은 예비후보자의 경우 선거사무장과 선거사무원을 둔 예비후보자와 비교할 때 선거운동에 있어서 불균형이 발생하게 된다. 그러나 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별대우를 부정하는 절대적인 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하며 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등의 원칙에 위반되는 것이고, 법 앞에 평등하다는 것은 법적 불평등의 금지를 의미하는 것이지 현실로 존재하는 경제적·사회적 기타 여러 가지의 사실상 불균등을 모두 시정하여야만 하는 것은 아니다(헌재

2009. 7. 30. 2008헌마180, 판례집 21-2상, 383, 393-394 참조).

그러므로 위 법률조항이 선거사무장이나 선거사무원이 예비후보자와 함께 다니는 경우에만 그 명함을 교부하며 선거운동을 할 수 있도록 허용하였음에도, 예비후보자가 경제적 형편 기타의 이유로 선거사무장이나 선거사무원을 두지 못하여 그들에 의한 명함교부를 할 수 없게 되었다 하여도, 그러한 사실상의 불균형이 합리적 근거 없는 차별에 해당한다고 볼 수 없다.

또한 공직선거법 제62조 제4항에 의하면, 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 장애인 예비후보자·후보자의 경우 그의 활동을 보조하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 사람 중에서 1명의 활동보조인을 둘 수 있고 이러한 활동보조인은 선거사무원 수에 산입하지 아니하는바, 공직선거관리규칙(2010. 1. 25. 중앙선거관리위원회규칙 제320호로 개정된 것) 제27조의3은 법 제62조 제4항에 따라 활동보조인을 둘 수 있는 장애인 예비후보자·후보자를 장애인복지법 제32조에 따라 등록된 장애인으로서 장애인복지법시행규칙 별표 1에 따른 장애인의 장애등급표 중 청각장애인 및 언어장애인은 모든 등급의 사람으로, 그 밖의 장애인은 장애등급 제1급부터 제3급까지의 사람으로 규정하고 있다. 이와 같이 입법자가, 장애인 예비후보자 등이 그 활동을 보조하기 위한 사람을 둔 경우 그 활동보조인이 예비후보자와 함께 다니는 한 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 있도록 허용한 것은, 헌법 제34조 제5항의 장애인 보호 및 ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’ 제27조의 장애인의 참정권 보장의 취지에 따라 장애인인 예비후보자 등이 신체적인 장애 등으로 인하여 스스로 명함 교부 등 방법에 의한 선거운동을 원활하게 하기 곤란하다는 점을 감안한 것이므로, 청구인과 같은 비장애인 예비후보자가 공직선거법 제62조 제4항에 따른 활동보조인을 둘 수 없다 하더라도 이를 불합리한 차별취급이라 할 수 없다.

따라서 공직선거법 제60조의3 제2항 제2호에 따른 차별취급에는 합리적 이유가 있으므로, 이로써 청구인의 평등권이 침해되었다고 할 수 없다.

라. 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원선거’에 관한 부분

(1) 위 조항들의 규율 내용

구 공직선거법 제65조는, 선거공보에 관한 규정으로서 후보자는 자기 선거운동을 위해 책자형 선거공보 1종을 작성할 수 있고 이에 대하여는 면수와 수량의 제한이 있는데, 지방자치단체의 의회의원의 선거 등에서 부재자신고인명

부에 올라 있는 선거인에 대한 선거공보의 경우에는 후보자가 후보자등록마감일 후 3일까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군 선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제154조의 규정에 따라 부재자투표용지를 발송하는 때에 동봉하여 발송하도록 하고, 매세대에 발송하는 선거공보의 경우에는 후보자가 후보자등록마감일 후 6일까지 배부할 지역을 관할하는 구·시·군 선거관리위원회에 제출하고 당해 선거관리위원회가 이를 확인하여 제153조의 규정에 따른 투표안내문을 발송하는 때에 동봉하여 발송하도록 규정하고 있다.

아울러 구 공직선거법 제216조 제2항 제7호는 임기만료에 의한 지방자치단체 의회의원 및 장의 선거를 동시에 실시하는 경우에는, 부재자신고인명부에 올라있는 선거인에게 발송할 선거공보는 제65조 제5항 제2호 가목에도 불구하고 후보자등록마감일 후 7일까지, 매세대에 발송할 선거공보는 같은 호 나목에도 불구하고 후보자등록마감일 후 10일까지 제출하도록 규정하고 있다.

(2) 제한되는 기본권

위 법률조항들이, 후보자가 자기 선거운동을 위해 작성·제출하는 선거공보를 후보자등록마감일 후 일정기한까지 관할 선거관리위원회에 제출하도록 하고 이를 선거관리위원회가 부재자투표용지나 투표안내문을 발송하는 때에 동봉하여 발송하도록 함으로써, 선거공보가 선거일에 임박하여 유권자들에게 도착하게 되고, 그 결과 청구인과 같은 정치신인을 유권자들에게 알릴 수 있는 시간이 부족하게 되어 선거운동의 자유를 제한하게 된다.

(3) 선거운동의 자유 침해 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

위 법률조항들의 입법목적은, 헌법 제116조 제1항에 따라 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장하되, 후보자들 간의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형을 막고 선거의 평온을 유지하여 공정한 선거를 보장하기 위한 것이다.

만약 선거공보를 선거관리위원회가 후보자들로부터 제출받아 유권자들에게 발송하는 대신 후보자들이 아무런 제한 없이 자율적으로 발송하게 허용한다면 후보자들 간에 경쟁의 격화로 부당한 경쟁이 야기될 수 있고 특히 후보자들 간의 경제력 차이 등에 따른 불균형의 폐해 등이 두드러질 수 있을 것인데 이는 선거의 공정과 평온을 해하는 결과를 가져올 것이기 때문에 그 입법목적은 정당하다.

나아가 위 법률조항들에 따라 선거관리위원회가 후보자들로부터 정해진 날

짜까지 선거공보를 제출받아 이를 일괄적으로 발송하는 등으로 관리하는 것은 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다.

(나) 침해의 최소성

구 공직선거법 제65조 제5항 제2호는 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에 대한 선거공보의 경우 제출일을 후보자등록마감일 후 3일까지로 하고, 매세대에 발송하는 선거공보의 경우는 후보자등록마감일 후 6일까지로 하고 있는바, 기초의회의원선거의 경우 후보자등록기간은 선거일 전 15일부터 2일간으로(구 공직선거법 제49조 제1항) 선거일로부터 약 2주 전에 후보자등록이 마감되는데 후보자등록이 마감되어야 후보자들이 확정되는 것이고 후보자들이 선거공보를 작성하는 데에 시간도 필요하므로 이를 위해 3일에서 6일 정도의 기간을 부여한 것으로 보인다.

그런데 이와 같이 선거공보의 제출을 받은 선거관리위원회는 부재자선거인명부에 올라 있는 선거인의 경우는 구 공직선거법 제154조에 따라 부재자투표용지에, 매세대 선거인의 경우는 같은 법 제153조에 따라 투표안내문에 동봉하여 선거공보를 발송하도록 되어 있고 전자의 경우 선거공보는 선거일 전 9일까지(구 공직선거법 제154조 제1항), 후자의 경우 선거공보는 선거인명부확정일 후 2일까지 발송하도록 되어 있는바(같은 법 제153조 제1항), 선거관리위원회로서는 선거공보나 투표안내문을 선거권자 아닌 자에게 보낼 수는 없으므로 선거인명부의 확정을 기다려서 이에 근거하여 선거공보 등을 발송할 수밖에 없다는 점 등을 고려할 때 후보자등록마감 후 선거일 전 9일까지 또는 선거인명부확정일 후 2일까지 발송하도록 하는 선거일정의 진행은 불합리하다고 보기 어렵다.

더구나 2010. 6. 2. 지방선거와 같이 4개 이상 선거가 동시 실시되어 선거공보의 제출일이 후보자등록마감일 후 각 3일과 6일에서 각 7일과 10일로 연장되어(전자는 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인용, 후자는 매세대 발송용) 투표일에 더 임박하게 설정되었는바, 위와 같이 선거일을 불과 2주 정도 앞두고 후보자들이 확정되고 1주일 전쯤에 선거인명부가 확정되는 현행 선거일정상 매세대용 선거공보가 선거일 전 7일에서 5일 사이에 발송된 것은 그나마 신속하게 진행된 것으로 보이고, 현행 선거일정상 이보다 선거공보의 발송시기를 크게 앞당기는 것은 어려워 보인다.

그러므로 앞서 살펴본 바와 같은 선거일정과 선거운동방법에는 선거공보 이외에도 여러 다른 수단들이 있는 점 등을 고려할 때, 위 법률조항들이 침해최

소성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(다) 법익균형성

후보자들 간의 부당한 경쟁이나 경제력 차이에 따른 불균형을 방지할 필요가 있는 점, 우리나라의 선거일정상 선거공보의 발송시기를 크게 앞당기기는 어려운 점 및 선거권자들이 인터넷 등 다른 수단을 통하여 후보자에 대한 정보를 취득할 수 있는 점 등을 고려하면, 위 법률조항들로 인하여 선거운동의 자유를 제한받는 불이익이 앞서 본 공익보다 더 크다고 보기 어렵다.

그러므로 법익균형성의 원칙에도 반하지 않는다.

(라) 따라서 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원선거’에 관한 부분이 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

(1) 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 위 법률조항과 실질적으로 동일한 내용의 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것) 제150조 제3항에 대한 위헌확인 사건에서, 국회의원선거에 있어서 투표용지의 후보자 게재순위를 정함에 있어서 후보자등록 마감일 현재 국회에 의석을 갖고 있는 정당 추천 후보자, 국회에 의석이 없는 정당 추천 후보자, 무소속 후보자의 순으로 정하도록 하는 정당·의석우선제도는 무소속 후보자 등에게 상대적으로 불리하여 차별을 두었다고 할 수 있으나, 이는 정당제도의 존재의의 등에 비추어 그 목적이 정당할 뿐만 아니라 정당·의석을 우선함에 있어서도 당적 유무, 의석순, 정당명 또는 후보자 성명의 가,나,다 순 등 합리적 기준에 의하고 있으므로 무소속 후보자 등의 평등권 등을 침해하지 아니한다고 결정한 이래[헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정(판례집 8-1, 289)], 헌재 1997. 10. 30. 96헌마94 결정, 헌재 2004. 2. 26. 2003헌마601 결정, 헌재 2007. 10. 4. 2006헌마364등 결정, 헌재 2011. 3. 31. 2009헌마286 결정 등에서 정당·의석수를 기준으로 한 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법이 무소속 후보자 등의 평등권을 침해하지 않는다는 판시를 그대로 유지하여 왔다.

(2) 이 사건의 경우

앞서 본 선례들의 취지는, 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위를 정함에 있어서 국회에 의석을 갖고 있는 정당 추천 후보자, 국회에 의석이 없는 정당 추천 후보자, 무소속 후보자의 순으로 정하도록 한 정당·의석우선제도가 무

소속 후보자 등의 평등권을 침해하지 않는다는 것이므로, 이러한 판시는 자치구·시·군의원선거의 경우에도 타당하다고 할 것이다[앞서 본 헌재 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정의 심판대상조항인 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1995. 12. 30. 법률 제5127호로 개정된 것) 제150조 제3항 단서는 자치구·시·군의원선거의 경우 후보자의 게재순위를 추첨에 의하도록 규정하고 있었으나, 이는 당시 자치구·시·군의원선거에서 정당이 후보자를 추천할 수 없었기 때문이다(제47조 제1항)].

따라서 위 선례들의 취지대로 공직선거법 제150조 제3항은 자치구·시·군의원선거의 무소속 후보자인 청구인의 평등권을 침해하지 않는다고 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 공직선거법 제61조 제6항, 공직자윤리법 제4조 제1항 제2호에 대한 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하고, 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분, 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수의 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분, 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호, 제2호, 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원의 선거’에 관한 부분, 공직선거법 제150조 제3항에 대한 심판청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은, 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분에 대한 반대의견 및 아래 7.과 같은 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거의 기탁금반환에 관한 부분에 대한 반대의견

우리는 2011. 6. 30. 2010헌마542 결정에서 밝힌 바와 같이, 다수의견과 달리 이 사건 심판대상 조항 중 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거(기초의회의원선거)의 기탁금반환에 관한 부분(이하 ‘이 사건 기탁금반환조항’이라 한다)이 합리적 이유 없이 청구인의 평등권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다(헌재 2011. 6. 30. 2010헌마542 결정 중 재판관 이강국, 재판

관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견 참조).

가. 중선거구제의 도입취지와 실태

헌법 제118조 제2항은 지방의회의 조직·권한·의원선거 등에 관한 사항을 법률로 정하도록 하는바, 선거에서 어떤 선거구제를 채택할 것인지는 지방자치 및 대의제민주주의 실현과정에서 구체화해야 할 정치형성적인 것으로서 그 어떤 분야보다도 민주주의원리에 의하여 지배되고 형성될 분야라 할 것이다.

이때 소선거구제를 채택할 경우, 한 선거구에서 한 명의 의원을 선출하게 되므로 지역성이 강한 정당이 기초의회도 장악하게 되는 반면, 중선거구제를 택할 경우, 선거구의 범위를 넓혀 한 선거구에서 2명 이상 4명 이하의 의원을 선출하게 되므로 사표를 방지할 수 있고, 해당 지역의 패권을 쥐고 있지 않은 정당도 기초의회에 진출할 수 있게 되므로 지역주의를 완화할 수 있게 되고, 이렇게 구성된 기초의회는 단체장을 견제하고 감시하는 기능을 수행하며, 주민들의 다양한 의사를 정책에 반영하는 데 효과적일 수 있다.

2005. 8. 4. 법률 제7681호의 공직선거법 개정에서 기초의회의원선거에 중선구제를 도입한 취지에 대하여 “그 동안 관변관체나 지역토호, 개발세력들이 보수정당의 이름으로 독식해 온 지방의회의 한계를 극복하고 다양한 정치세력의 기초의회 진출을 보장하기 위한 것”이라고 밝히고 있는바, 중선거구제의 도입은 기초의회에 다양한 정치세력이 진출하기 위한 목적에서 도입된 측면이 크다 하겠으며, 실제 중선거구제를 도입한 선거의 경우 소선거구제에 비하여 득표율과 의석점유율의 격차가 상대적으로 많이 줄어든 결과를 보여준다. 또한 정당별 의석분포를 살펴보아도 중선거구제 도입으로 기초의회의 구성이 다양해 졌음을 알 수 있다.

결국 기초의회에 중선거구제가 도입됨으로써 지방의회의 ‘비례성’이 향상되었으며, 특정 정당의 일당지배를 막을 수 있는 정당과 정치세력의 의회진출을 가능하게 함을 알 수 있다.

나. 이 사건 기탁금반환조항의 평등권 침해 여부

(1) 기탁금제도의 취지상 기탁금제도를 실효성 있게 하기 위해서는 기탁금반환에 일정한 제한을 둘 수밖에 없고, 또한 이것이 기탁금제도가 갖고 있는 본질적 요소라 할 것이다. 그러나 이는 동시에, 기탁금의 액수 및 반환기준이 후보자의 난립을 방지하고, 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 정도에 이르는 수준에 머물러야 한다는 본질적 한계를 의미하는 것이므로, 기탁금반환의 기준득표율은 선거결과 불성실한 후보자에 대한 실질적인 제재가 될

수 있는 정도의 수준이어야 한다. 또한, 기탁금반환의 기준은 기탁금제도를 적용하는 해당 선거의 본질과 성격에 부합하는 것이어야 그 실효성과 의의를 다한다 할 수 있는바, 중선거구제를 채택하고 있는 기초의회의원선거는 여타 선거와 수적 기준에서 본질적으로 다른 특성이 존재하므로, 그 기준은 필히 여타 선거와는 다른 기준에서 설정되어야 한다.

(2) 따라서 중선거구제를 채택하고 있는 기초의회의원선거의 경우 이러한 기준은 여타 선거와 달리 평가될 수밖에 없다. 기초의회의원선거는 선거구에서 1인을 선출하는 다른 선거와 달리 선거구에서 2인 이상 4인 이하를 선출하는 중선거구제를 채택하고 있는바, 한 개의 선거구에서 선출되는 인원이 상대적으로 많으므로 당선에 필요한 유효득표율은 여타 선거에 비하여 상대적으로 낮아지는 것이 필연적이다. 따라서 기초의회의원선거에서는 소위 ‘후보자 난립’의 기준이 여타 선거와 다른 수준에서 형성될 것이고, 선거에 임하는 후보자의 성실성과 진지성도 여타 선거와는 동일한 수준으로 평가하기는 어렵다 할 것이다. 40%의 득표율을 확보해야 당선이 되는 국회의원선거와 10%에 미달하는 기준으로도 당선이 가능한 기초의회의원선거에 입후보한 각각의 후보자가 5%의 득표율을 보였다고 하여 이를 동일한 가치로 평가하기는 어려운 까닭이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 기탁금반환조항이 기탁금의 반환기준을 다른 선거와 동일한 기준으로 형성하고 있는 것은 이러한 차이를 반영하지 못한 입법으로 각 선거의 선거구제 도입 취지에 배치되는 불합리한 차별취급이라고 할 것이다.

(3) 결과적으로 다른 선거보다 도달하기 어려운 기탁금반환기준으로 인하여 입후보를 희망하는 자로 하여금 지방정치에 참여할 수 있는 출마의 기회를 위축시키고, 또한 정당에서는 이러한 기준에 도달하기 위하여 다양한 인물을 내세울 수 있는 기회를 제한하게 되고 후보를 단일화하는 경향이 두드러지게 될 것이다. 결국 동일한 기탁금반환기준을 적용함으로써 오히려 다른 선거보다 다양한 계층이 정치에 진출하는 것을 더욱 제한하게 되는바, 결국 이는 중선거구제의 도입으로 꾀하고자 하였던 국민주권주의와 자유민주주의 이념 구현을 더욱 요원하게 하는 것이라 할 것이다.

(4)한편, 전국동시지방선거에서, 기초의회의원선거를 제외한 다른 선거의 경우 지금까지 큰 변화 없이 일정한 기탁금 반환율을 유지하고 있으나, 기초의회의원선거의 경우 종래 90% 이상을 유지하던 기탁금 반환율이 중선거구제를 도입한 제4회 지방선거의 경우 54.3%로, 그 다음 선거인 제5회 지방선거에서

도 74.7%로 종전 수준에 크게 미치지 못하고 있는 통계를 살펴볼 때, 기초의회의원선거에 중선거구제가 도입되었음에도 불구하고 기탁금반환기준을 조정, 입법하지 않음으로써 체계적으로 불합리한 차별적인 결과가 발생되었음을 알 수 있다. 즉 기초의회의원선거가 중선거구제를 채택함으로써 필연적으로 발생될 수 있는 기탁금 반환율의 저하를 입법자는 예상하지 못하였고, 이로 인하여 기탁금반환율이 종래 일정하게 유지되어 왔던 수준보다 대폭 떨어짐으로써 여타 선거의 입후보자에 비하여 기초의회의원선거의 입후보자를 상대적으로 차별취급하는 결과를 발생시킨 것이다.

(5) 결국 중선거구제를 채택하고 있는 기초의회의원선거에서 소선거구제에 적용되고 있는 기탁금 반환 기준을 동일하게 적용하는 것은 그들이 거주하는 지역의 이익을 성실하게 대변하여 줄 대표들을 뽑고자 하는 유권자들의 선거권까지 부당히 제약하고 그 결과 사표방지를 통해 추구하고자 하는 기초의회의 지역주민 대표성에 왜곡을 초래할 수 있어 민주주의의 원리인 소수자 보호의 정신에 반할 뿐만 아니라, 그들에게 투표한 유권자들의 가치를 고율득표자가 획득한 투표의 가치에 비하여 폄하하는 것으로서 선거에 있어서의 평등의 원칙에 반하는 위헌성 있는 규정이라 할 것이다.

(6) 이상에서 검토한 바를 종합하면, 이 사건 기탁금반환조항이 기초의회의원선거의 기탁금반환기준을 여타 선거와 동일하게 적용하는 것은 합리적 이유 없이 서로 다른 선거에 입후보하는 후보자들을 차별하는 것이므로 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

7. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호에 대한 반대의견

우리는 2011. 8. 30. 2010헌마259등 결정에서 밝힌 바와 같이, 다수의견과 달리 이 사건 심판대상 조항 중 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호(이하 ‘이 사건 명함교부조항’이라 한다)가 합리적 이유 없이 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자를 불리하게 대우함으로써 청구인의 평등권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단하는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다(헌재 2011. 8. 30. 2010헌마259등 결정 중 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 반대의견 참조).

(1)예비후보자의 배우자와 직계존·비속이 예비후보자와 동행하지 않고 단독으로 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 등 선거운동을 할 수 있도록 한 이 사건 명함교부조항에 의한 차별취급에 합리적 이유가 있는지

여부를 판단하기 위해서는 이 사건 명함교부조항이 규율하는 대상과 차별취급의 효과를 정확히 파악하고 이를 충분히 고려할 필요가 있다.

(2)명함이라는 것이 일상적으로는 상대방을 만난 자리에서 자신을 소개하고 근황을 전하기 위하여 직접 주는 것이기는 하지만, 이 사건 명함교부조항에서 규율하고 있는 예비후보자의 선거운동 과정에서는 예비후보자가 자신에 대한 정보와 다가오는 선거에 출마할 예정이라는 사실을 가장 간명하면서도 정확하게 알리는 선거운동방법으로서 훨씬 의미가 있는 것이고, 이는 제한된 예비후보자의 선거운동 방법 중에서도 유권자와의 직접적 대면을 통하여 후보자를 소개할 수 있는 유일한 방법으로서 그 중요성이 배가되는 것이다.

더욱이, 예비후보자의 선거운동 기간은 짧게는 선거기간개시일 전 60일(군의 지역구의회의원 및 장의 선거), 길게는 선거일 전 240일(대통령선거)부터 선거기간 전일까지이고, 지역구 시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원선거의 경우는 선거기간개시일 전 90일부터 선거기간 전일까지로 결코 짧다고 할 수 없다.

한편, 이 사건 명함교부조항을 포함한 공직선거법 제60조의3 제2항에 의하면, 예비후보자의 배우자와 직계존·비속, 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 활동보조인, 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명은 예비후보자의 선거운동을 위하여 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있으나, 예비후보자의 배우자와 직계존·비속을 제외하면 모두 예비후보자 혹은 배우자를 수행한 상태에서만 명함교부·지지호소를 할 수 있고, 단독으로 이를 행할 수 없다.

결국, 이 사건 명함교부조항은 짧지 않은 예비후보자의 선거운동 기간 동안 지속적으로 유권자와 직접적 대면을 통하여 후보자를 소개할 수 있는 유일한 선거운동방법인 명함교부·지지호소 행위를 예비후보자를 수행하지 않은 상태에서 단독으로 할 수 있는 주체에 대하여 규율하고 있는 것이다.

(3) 이와 같은 이 사건 명함교부조항의 의미에다가 균등한 선거운동 기회를 보장하도록 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지를 보태어 보면, 선거운동의 과열방지 및 공정성 유지라는 입법목적을 달성하기 위하여 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 사람을 일정한 범위로 제한한다 하더라도, 그 기준은 모든 예비후보자가 추상적으로나마 상황을 지배할 가능성이 있어 균등하게 기회가 보장되었다고 볼 수 있는 것이어야만 최소한의 합리성을 가

진다 할 것이다.

그런데 예비후보자의 선거운동을 도와줄 만한 ‘배우자나 직계존·비속의 유무’라는 기준은 형식적으로는 모든 예비후보자에게 중립적으로 적용되는 것처럼 보이지만, 실제로는 예비후보자의 선거운동 기간이라는 시점에서 예비후보자의 혼인 여부, 직계존·비속의 생존이나 활동가능성, 거주지역 등 예비후보자의 능력이나 선택과는 무관한 지극히 개인적이며 우연적인 사정에 따라 좌우되는 것이고, 이는 예비후보자의 책임으로 돌릴 수도 없는 사유로서, 균등한 기회가 보장되어야 할 선거운동 주체의 범위를 정하는 기준으로서는 결코 합리적이라 할 수 없다.

(4) 다수의견은 예비후보자의 배우자나 직계존·비속은 예비후보자와 동일시할 수 있는 사람들로 예비후보자와 선거운명공동체를 이루는 관계에 있다고 하나, 선거에 있어서 예비후보자와 동일시할 수 있는 자란 그와 정치적 견해를 같이하면서 적극적으로 선거운동을 도와주고자 하는 사람이라 할 것이고, 예비후보자와 가까운 가족관계를 형성하고 있다는 사실만으로 자동적으로 선거운명공동체를 이룬다거나 예비후보자의 선거운동을 하는 것이 바람직하다고 할 수도 없다. 이러한 생각은 그 자체로 가부장적·수직적인 전근대적 가족개념에 기초한 것으로 민주적이고 평등한 가족관계를 지향하는 현대사회에서 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공직자를 선출하고자 하는 선거과정에 적용하는 것이 적합하지 않다.

배우자나 직계존·비속 외에 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 선거운동원을 별도로 두도록 하는 것은 선거의 조기과열이나 예비후보자의 정치력·경제력에 따른 불균등을 초래할 가능성이 있다고 하지만, 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속의 평균적 인원 혹은 최소한의 인원으로 제한하여 규정한다면 배우자나 직계존·비속에게 무제한적으로 명함교부·지지호소를 허용하는 것보다 더 선거의 조기과열을 가져온다고 할 수 없으며, 예비후보자의 정치력에 따른 불균등이란 민주정치의 발전을 위하여 규제되어야 할 부분이라고 할 수 없고, 경제력에 따른 불균등은 선거운동원 고용에 따른 비용을 제한하는 등의 방법을 통하여 해결할 수도 있을 뿐만 아니라, 배우자나 직계존·비속의 경우에도 현실적으로 이들이 지속적으로 선거운동을 할 수 있는지 여부는 예비후보자나 그 가족들의 경제력에 많은 부분 의존할 수밖에 없어 경제력에 따른 불평등의 문제가 야기될 수도 있다는 점에서 다르지 않다.

가사 선거의 조기과열 및 경제력에 따른 불균등을 방지하기 위하여 배우자

나 직계존·비속으로 그 주체를 한정할 필요가 있다고 하더라도, 입법자로서는 적어도 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자에게 이들을 대신하여 명함교부를 할 수 있는 자를 지정할 수 있게 함으로써 그렇지 아니한 예비후보자와 어느 정도 대등한 경쟁을 할 수 있는 방안을 강구하였어야 한다.

(5) 이와 같이 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자를 위하여 대체적인 선거운동 방법을 전혀 마련해주지 않은 채, 배우자와 직계존·비속의 유무 등의 우연적인 사정에 근거하여 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자 집단을 불리하게 취급하고 있는 이 사건 명함교부조항은, 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 입법목적에 비추어보더라도 합리성을 벗어난 것으로서 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 헌법에 위반된다.

재판관

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

별지

[별지] 관련 조항

구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ① 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

3.전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제62조(선거사무관계자의 선임) ② 선거사무장 또는 선거연락소장은 선거에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 다음 각 호에 의하여 선거사무원(제135조 제1항 본문에 따른 수당과 실비를 지급받는 선거사무원을 말한다. 이하 같다)을 둘 수 있다.

7. 지역구자치구·시·군의원선거선거사무소에 8명 이내

③ 예비후보자는 선거운동을 할 수 있는 자 중에서 제1항에 따른 선거사무장을 포함하여 다음 각 호에 따른 수의 선거사무원을 둘 수 있다.

4. 지역구지방의회의원선거2인 이내

④ 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 장애인 예비후보자·후보자는 그의 활동을 보조하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 사람 중에서 1명의 활동보조인(이하 “활동보조인”이라 한다)을 둘 수 있다. 이 경우 활동보조인은 제2항 및 제3항에 따른 선거사무원수에 산입하지 아니한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7581호로 개정되고, 2011. 7. 28. 법률 제10981호로 개정되기 전의 것) 제153조(투표안내문의 발송) ① 구·시·군선거관리위원회는 세대별로 선거인의 성명·선거인명부등재번호·투표소의 위치·투표할 수 있는 시간·투표할 때 가지고 가야 할 지참물 기타 투표참여를 권유하는 내용 등이 기재된 투표안내문을 작성하여 선거인명부확정일 후 2일까지 관할구역안의 매세대에 발송하여야 한다.

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7581호로 개정되고, 2012. 2. 29. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제154조(부재자신고인에 대한 투표용지의 발송) ① 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송할 투표용지(이하 “부재자투표용지”라 한다)는 구·시·군 선거관리위원회에서 당해 구·시·군 선거관리위원회 정당추천위원의 참여하에 투표용지의 일련번호를 절취한 후 바코드(부재자투표의 접수에 필요한 부재자신고인의 거소·성명·선거인명부등재번호 등이 기록되어 컴퓨터가 인식할 수 있도록 표시한 막대 모양의 기호를 말한다)가 표시된 회송용 봉투에 넣고 다시 발송용 봉투에 넣어 봉함한 후 선거일 전 9일까지 부재자신고인명부에 올라 있는 선거인에게 발송하여야 한다. 이 경우 정당추천위원이 그 시각까지 참석하지 아니한 때에는 참여를 포기한 것으로 본다.

구 공직자윤리법(2009. 2. 3. 법률 제9402호로 개정되고, 2011. 7. 29. 법률 제10982호로 개정되기 전의 것) 제3조(등록의무자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공직자(이하 “등록의무자”라 한다)는 이 법에서 정하는 바에 따라 재산을 등록하여야 한다.

1.대통령·국무총리·국무위원·국회의원 등 국가의 정무직공무원

2. 지방자치단체의 장, 지방의회의원 등 지방자치단체의 정무직공무원

3. 4급 이상의 일반직 국가공무원(고위공무원단에 속하는 일반직공무원

을 포함한다) 및 지방공무원과 이에 상당하는 보수를 받는 별정직공무원(고위공무원단에 속하는 별정직공무원을 포함한다)

4.대통령령으로 정하는 외무공무원과 4급 이상의 국가정보원 직원 및 대통령실 경호공무원

5. 법관 및 검사

6. 헌법재판소 헌법연구관

7. 대령 이상의 장교 및 이에 상당하는 군무원

8. 교육공무원 중 총장·부총장·대학원장·학장(대학교의 학장을 포함한다) 및 전문대학의 장과 대학에 준하는 각종 학교의 장, 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도의 교육감·교육장 및 교육위원

9. 총경(자치총경을 포함한다) 이상의 경찰공무원과 소방정 및 지방소방정 이상의 소방공무원

10. 제3호부터 제7호까지 및 제9호의 공무원으로 임명할 수 있는 직위 또는 이에 상당하는 직위에 채용된 계약직공무원

11.「 공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 공기업(이하 “공기업” 이라 한다)의 장·부기관장 및 상임감사, 한국은행의 총재·부총재·감사 및 금융통화위원회의 추천직 위원, 금융감독원의 원장·부원장 및 감사, 농업협동조합중앙회·수산업협동조합중앙회의 회장 및 상임감사

12. 제3조의2에 따른 공직유관단체(이하 “공직유관단체”라 한다)의 임원

13. 그 밖에 국회규칙, 대법원규칙 및 대통령령으로 정하는 특정 분야의 공무원과 공직유관단체의 직원