소송비용은 원고의 부담으로 한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

원고가 1985.8.초부터 같은해 12.18.까지 서울특별시 소유의 서울 강동구 성내동 194의 1 도로부지중 61평방미터를 불법점용하였음을 이유로 피고가 1986.2.14. 원고에 대하여 도로사용부당이득금 110,530원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 그 처분이 위법하다하여 그 취소를 구함에 대하여 피고는, 원고가 그 전심절차에 있어서 불변기간을 도과한 잘못이 있다고 주장하므로 본안에 들어가기에 앞서 전심절차를 제대로 거쳤는지 여부에 대하여 살피기로 하고, 먼저 원고가 거쳤어야 할 전심절차에 대하여 보건대, 도로법 제80조의 2 에 의하면 도로점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있고 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료징수의 예에 의한다고 규정되어 있고, 동법 제43조 , 제35조 제2항 에 의하면, 국도가 아닌 경우에 도로점용료와 그 징수에 관하여 필요한 사항은 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(서울특별시 도로점용료징수조례 시행규칙)의 기재에 의하면, 서울특별시 도로점용료징수조례의 위임에 의하여 제정된 위 조례시행규칙 제16조에, 점용료 및 부당이득금의 부과에 대한 이의신청은 지방자치법 제130조 의 규정을 준용한다고 규정되어 있고, 지방자치법 제130조 제3항 내지 제5항 에 의하면, 사용료등의 부과 또는 징수를 받은 자가 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는 것을 인정할 때에는 그 통지를 받은날부터 10일 이내에 그 지방자치단체의장에게 이의를 제기할 수 있고, 지방자치단체의 장은 위 이의를 받은날부터 20일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 하며, 위 결정에도 불복이 있을 때에는 법원에 출소할 수 있게 되어 있다.

위 각 규정에 의하면, 도로사용부당이득금부과처분에 대하여 행정소송을 제기하기 위하여는 전심절차로서 그 부과처분의 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 이의를 제기하여야 하는 바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 위 부과처분의 송달을 받은 것이 1986.2.16.임은 원고도 자인하고 있어 원고는 그로부터 10일 이내인 같은달 26.까지 이의를 제기하였어야 함에도, 성립에 다툼이 없다.

갑 제4호증의 1(이의신청서),2(이의신청기각처리통보)의 각 기재에 의하면, 원고가 위 같은달 26로부터 2일이나 지난 같은달 28.에야 피고에게 이의신청서를 제출한 사실이 인정된다.

그렇다면, 원고는 위 부과처분에 대한 이의신청을 그 통지를 받은 날로부터 10일을 도과하여 제기한 잘못이 있다 할 것이고, 따라서 그 전심절차에 하자가 있는 위 부과처분에 대한 이 사건 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

2. 다음 시유재산 무단점용에 따른 변상금부과처분부분을 본다.

원고가 1980.9.20.부터 1985.9.19.까지 서울특별시 소유의 서울 강동구 성내동 7의 14 및 10의 3 토지중 557평방미터를 무단사용했음을 이유로 피고가 1986.2.14. 원고에 대하여 변상금 37,987,370원의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구함에 대하여 피고는, 위 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니어서 이 사건 소송은 부적법하다고 다투므로, 우선, 피고의 위 부과처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부를 가리기 위하여 피고가 위 부과처분을 하게 된 근거를 살펴본다.

국유재산에 대하여는 국유재산법 제51조 , 제25조 제3항 에서, 위 법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용, 수익허가등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용, 수익한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하되 그 변상금을 체납하는 때에는 관리청은 관할 세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있게 규정되어 있으나, 지방자치단체 소유인 공유재산에 대하여는 지방재정법 제57조의 5 제1항 에서, 공유재산을 정당한 이유없이 점유 또는 사용하거나 수익한 자는 6월 이하의 징역 또는 300,000원 이하의 벌금에 처한다는 벌칙조항을 두고 있을 뿐 변상금부과 및 그 징수에 관한 아무런 규정도 두고 있지 않다( 지방재정법시행령 제66조 제3항 은 대부 또는 사용, 수익허가등을 받고 같은항 각호 소정의 공유재산을 점유하거나 사용, 수익하는 경우에 그 대부요율 또는 사용요율의 책정을 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위임하는 규정으로, 공유재산을 무단점용하는 경우에 변상금을 부과, 징수할 수 있는 근거규정이 되지 않는다).

그런데, 각 성립에 다툼이 없는을 제2호증(시유재산관리 및 처분업무시행세칙), 을 제6호증의 1,2(서울특별시 재무회계규칙표지 및 내용)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 서울특별시에서는 법률이나 그 시행령상에 아무런 근거없이 서울특별시재무회계규칙 제118조 제4항 제2호에서 무단점용시유재산에 대하여는 변상금을 부과, 징수할 수 있게 규정하고, 위 규정의 시행세칙에 해당하는 시유재산관리 및 처분업무실행세칙 제23조 제1항, 제3항에서, 지방재정법 또는 다른 법률에 의하여 시유재산을 대부 또는 사용, 수익허가를 받지 아니하고 점유하거나 이를 사용, 수익한 자에 대하여는 당해재산의 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 해당하는 변상금을 징수하되 변상금의 징수권자, 부과통지방법, 납부기한등에 관하여는 국유재산법시행령 제56조 제2항 의 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 위 각 규정에 의거하여 피고가 위 변상금부과처분을 한 사실을 인정할 수 있다.

무릇, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위를 말하고, 그것은 사법상의 법률행위에 비하여 엄격히 법에 의거하고 법에 적합하여야 하는 법적합성, 상대방의 의사 여하에 불구하고 행정청의 자력으로 그 내용을 강제하고 실현하는 실효성, 행정상 쟁송제도등 그 구제제도의 특수성등 여러 가지 특질을 가지고 있는 바, 위에서 본 바에 의하면, 피고가 한 위 변상금부과처분은, 법률 및 그 시행령에 아무런 근거가 없고, 따라서 그 징수에 관한 자력적인 강제절차나 변상금부과에 대한 이의신청절차 규정도 없으므로 이러한 점에 비추어 볼때 위 변상금부과처분은 항고소송이 대상이 되는 행정처분이 아니고 사법상의 법률행위이며 피고가 원고에 대하여 대등한 지위에서 시유지 무단점용으로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 최고의 의미밖에 없다 할 것이니, 그것이 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.

3. 결국, 원고의 본소청구는 모두 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고이 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우

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