[2] 주택건설사업의 시행으로 주변 환경 등이 손상될 수 있고, 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하게 계획되어 있다거나 재해예방 등 필요한 조치가 되어 있다고 보기 어렵다면, 사업계획의 사전결정 신청을 불허가한 것이 재량권 일탈·남용에 해당하지 않는다고 본 사례

[2] 공동주택건설사업을 시행할 당해 토지의 위치, 형상, 주위의 상황, 도시계획상황, 당해 사업의 시행으로 인한 형질변경의 규모 등에 비추어 볼 때, 당해 사업의 시행으로 말미암아 주변 자연 교육 환경 등이 크게 손상될 우려가 있는 점, 그리고 당해 사업이 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하게 계획되어 있다거나 재해예방 등 필요한 조치가 충분히 담보되어 있다고도 보기 어려운 점 등을 종합하면, 지방자치단체장이 당해 사업계획의 사전결정 신청을 불허가한 것이 재량권 일탈이나 재량권 남용에 해당하지 않는다고 본 사례.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택건설촉진법 제32조의4 에 규정된 사업계획의 사전결정은 당해 주택건설사업이 같은 법이나 건축법 제7조 제3항 에 의하여 의제되는 각종 허가의 각 근거 법령에서 정하는 제한에 배치되지 아니하는 이상 받아들여져야 하는 기속행위로 보는 듯하면서도, 원고가 3개동 352세대 규모의 공동주택건설사업(이하 이 사건 사업이라고 한다)을 시행할 부산 사하구 하단동 산 13의 13 임야 10,856㎡ 및 799의 23 임야 519㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 그 지상에 나무가 울창하게 우거져 있는 것도 아니고 경관이 수려하다고도 볼 수 없어 개발을 억제하여 현상을 보존하여야 할 필요성이 많다고 할 수 없고, 인근 동아대학교 건물과는 약 120m 정도 떨어져 있을 뿐만 아니라 높은 산등성이로 가려 있어 학교의 조망권에 방해가 된다거나 교육 및 연구에 장애를 초래하지 아니하고, 이 사건 토지 대부분이 경사도 80°정도의 급경사지이지만 무진동발파공법으로 절개작업을 시행하고 라이닝공법으로 옹벽공사를 하면 재해발생의 우려가 거의 없을 뿐만 아니라 오히려 공사 전보다도 낙석의 위험 등이 줄어들 가능성이 높고, 이 사건 토지에 연접한 왕복 8차선의 도로를 통하여 진·출입이 원활하고 공동주택이 건립된다고 하더라도 교통 소통에 별다른 지장을 초래하지 아니하며, 달리 이 사건 사업이 주택건설촉진법 제33조 제2항 , 도시계획법 제4조 제1호 에 따른 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 , 산림법 제90조 , 기타 건축법 제7조 제3항 에 규정된 각종 관련 법령 등에 저촉된다고 볼 자료가 없으므로, 원고의 이 사건 사업계획사전결정신청에 대하여 불허가결정을 한 피고의 이 사건 처분은 공익상의 필요와 그로 인하여 원고가 입을 불이익과의 사이에 형평을 잃어 재량권을 벗어난 것으로서 위법하다고 판단하였다.

그러나 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결 , 1997. 2. 11. 선고 96누6295 판결 등 참조), 따라서 그 전 단계인 사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이므로, 사전결정시 신청된 사업계획이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치될 경우는 물론, 이러한 법령상의 제한사유가 없더라도 공익상 필요가 있는 경우에는 그 사전결정 신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다고 할 것인바, 이 사건 토지의 위치, 형상, 주위의 상황, 도시계획상황, 이 사건 사업의 시행으로 인한 형질변경의 규모 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업의 시행으로 말미암아 주변 자연 교육 환경 등이 크게 손상될 우려가 있는 점, 그리고 이 사건 사업이 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는 데 적합하게 계획되어 있다거나 재해예방 등 필요한 조치가 충분히 담보되어 있다고도 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 사업계획의 사전결정 신청을 불허가한 것이 재량권 일탈이나 재량권 남용에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 공익상의 필요와 그로 인하여 원고가 입을 불이익과의 사이에 형평을 잃어 재량권 일탈이나 재량권 남용에 해당하는 위법한 처분이라고 본 것은 주택건설사업계획의 사전결정 불허가의 재량권 일탈 또는 재량권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.