[2] 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정한 경우, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액의 한도(=보증인의 보증한도액)

[3] 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기한 것이 제3자와의 관계에서 불법행위가 될 수 있는지 여부(한정 소극) 및 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서, 면책원금외에 면책일 이후의 법정이자나 피할 수 없는 비용 등까지 담보하기 위하여 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정했다고 하더라도, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 근보증한도액이 아닌 보증인의 보증한도액으로 한정된다.

[3] 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할 것인지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없다.

상고비용은 각자가 부담한다.

가. 기록에 비추어 살펴보면, 피고(반소원고 포함, 이하 ‘피고’라고만 한다) 1, 피고 4가 근저당권자인 원고의 동의 아래 그 소유의 부동산을 매각하여 원고에게 교부한 1,226,000,000원의 매각대금이 원고의 경기화학공업 주식회사(이하 ‘경기화학’이라고 한다)에 대한 구상금채권의 변제에 충당되었다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 보증인은 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있지만, 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다 할 것이다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2001다25504 판결 참조).

따라서 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서, 면책원금외에 면책일 이후의 법정이자나 피할 수 없는 비용 등까지 담보하기 위하여 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정했다고 하더라도, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 근보증한도액이 아닌 보증인의 보증한도액으로 한정된다고 할 것이다.

같은 취지에서 원고가 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 원고의 보증한도액인 40억 원이 된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사전구상권의 행사범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 주식회사 롬버스 등과의 조정 과정에서 면제받은 금액에 관해서는 원고가 확정적으로 보증채무를 면하게 되었다고 봄이 상당한바, 같은 취지에서 위 면제 부분에 관해서는 원고가 사전구상권을 행사할 수 없다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 탓하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

2. 피고들(이하 ‘반소원고들’이라고 한다)의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 경기화학이 발행한 제37회 회사채와 관련한 구상금채무가 포함되고, 원고가 사전구상권에 기하여 이 사건 근저당권을 실행한 행위가 반소원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할 것인지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없다 ( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다42677 판결 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 경기화학의 제주도 부동산에 대한 근저당권을 제대로 행사하지 아니하여 그 담보를 상실시켰으므로, 원고는 반소원고들에게 위 부동산의 가액 상당의 손해배상 내지 부당이득반환 책임이 있다는 반소원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

다. 상고이유 제4점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 반소원고들은 원고가 정당한 구상권의 범위를 넘어 초과지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지의 주장을 반소에 대한 청구원인으로 내세운 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 원심이 위 초과지급금의 반환을 명하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 이를 탓하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

라. 상고이유 제3점 및 제5점에 대하여

이 부분 상고이유는 반소원고들이 전부 승소한 본소청구에 대한 판결이유를 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98두11915 판결 참조), 경기화학의 거래정지 및 회사정리절차 개시에 따라 원고가 사전구상권을 취득하였다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 이 부분에 대한 상고논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.