[2] 담보권자가 담보목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우, 배임죄의 성립 여부(소극)

[2] 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 할 수 없으므로, 담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사채무일 뿐 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 할 수 없다.

제1점에 관하여

소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백 판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다 (대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결, 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결 참조).

원심은 이 사건 의제자백 판결이 그 소송 상대방인 공소외 1의 의사에 부합하는 것이고 또한 위 판결의 효력은 소송 당사자인 피고인과 공소외 1 사이에만 미칠 뿐 검사가 피해자라고 주장하고 있는 공소외 흥일건설 주식회사(이하 흥일건설이라 한다)에게는 미치지 아니한다고 보아, 피고인에게 대한 소송사기의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 소송사기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제2점에 관하여

(1) 원심은 피고인이 흥일건설에 대한 이 사건 건물의 신축공사로 인한 공사대금채권 등을 보전하기 위하여 1991. 11. 26. 흥일건설의 실질적인 사주인 공소외 배규인으로부터 이 사건 대지 및 건물 중에서 종전에 실제 매도된 부분을 공제한 나머지를 대금 30억 원에 매매하는 매매계약서를 작성하여 받으면서 위임장, 건축허가신청서 및 이 사건 대지의 사용승락원 등 일체의 서류를 교부받았고, 이어 1992. 3. 31. 위 배규인으로부터 이 사건 건물 공사는 피고인이 그 비용을 부담하여 공사를 마무리하고, 소유권이전 등은 피고인 명의로 하며, 배규인, 공소외 1은 이에 필요한 모든 제반 서류를 제출하여야 하고 이 사건 대지와 건물은 피고인이 매각 또는 분양, 임대의 권리를 가지되, 다만 매각 또는 임대한 금액에서 공사대금과 발생되는 제세공과금 등을 우선 공제하고 잔여 금액을 3자가 합의하여 처리한다는 취지의 합의각서를 교부받은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인과 흥일건설은 위 1991. 11. 26.자 및 1992. 3. 31.자 약정에 의하여 흥일건설이 피고인에게 이 사건 공사대금 등의 채무를 담보하기 위하여 피고인에게 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유명의를 완전히 넘기고, 피고인은 이를 처분하여 공사대금 등의 채권에 충당하기로 하며, 다만 피고인이 이를 처분한 금액에서 공사대금과 제세공과금 등을 우선 공제하고 남는 금액이 있는 경우에는 이를 서로 합의하여 처리하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하므로, 위 약정에 의하여 피고인에게 위와 같은 담보목적으로 이 사건 부동산을 취득·처분하는 권한 이외에 흥일건설을 위한 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권보전임무가 발생한다고 보기는 어렵고, 따라서 피고인이 그러한 흥일건설을 위한 소유권보전임무를 처리할 지위에 있다고 할 수 없어, 피고인이 공소외 1을 상대로 이 사건 의제자백 판결을 받았다고 하더라도 이를 배임죄로 처벌할 수는 없다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 할 수 없으므로, 담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사채무일 뿐 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것은 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 할 수 없다 (대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1493 전원합의체 판결, 1989. 10. 24. 선고 87도126 판결 참조).

같은 취지에서 흥일건설이 피고인에게 담보로 제공하고 이에 따라 그 처분권한을 위임받은 피고인이 이 사건 건물 및 대지를 소론과 같은 가격에 매도하였다고 하더라도 배임죄가 성립되지 아니한다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 논지는 모두 이유 없다.

제3점에 관하여

소론과 같이 피고인이 흥일건설로부터 이 사건 건물 중 일부 점포를 선분양받은 송영자 등에 대한 소유권이전등기 등의 선분양계약상의 권리의무를 승계하였다고 할지라도, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 대지와 건물을 공소외 오정현과 이현근에게 매도함에 있어서 위 선분양받은 자들에 대한 소유권이전등기의무를 그대로 위 오정현 등에게 이전시켰고, 매수인인 위 오정현 등도 역시 위 부담을 승인하였다면, 피고인에게 자신이 위 선분양된 점포의 시가 상당의 이득을 취득하고 위 선분양자인 송영자 등에게 동액 상당의 손해를 가한다는 의사, 즉 배임의 범의가 있었다고 할 수 없어 피고인을 배임죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

원심은 그 설시이유를 달리하나 결과적으로 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.