2. 원고의 청구(이 법원에서 추가된 부분 포함)를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 사안의 개요

이 사건은 망 이BB의 상속인인 원고가 이 사건 각 토지의 소유권보존등기명의인인 피고에 대하여, 이 사건 제1, 3토지는 망 이BB이 상속받은 토지에서 분할되어 망 이BB의 상속인인 원고의 소유이므로 피고 명의의 각 소유권보존등기는 아무런 권원 없이 이루어진 것으로서 원인무효라고 주장하면서 피고 명의로 된 각 소유권보존등기의 말소등기절차 이행을 구하는 사안이다.

제1심은 원고의 청구를 모두 받아들였고, 피고가 이에 불복하여 항소를 제기하였으며, 원고는 이 법원에서 이 사건 제2토지에 관한 피고 명의 소유권보존등기의 말소등기절차 이행청구를 추가하였다.

나. 전제된 사실관계

1) 이 사건 각 토지의 사정명의인

이BB(李BB)은 1911. 6. 20. 무렵 OO도 OO군 OO면 OO리(이후 'OO시 OO구 OO동'으로 변경되었다) 417 전 1,129평(이하 '분할 전 417 토지'라고 한다, 이하 지명은 생략하고 지번만 기재한다)을 사정받았다.

2) 분할 전 417 토지의 분할 및 등기 경위

가) 분할 전 417 토지는 1953. 3. 20. 417-1 전 698평, 417-2 도로 164평, 417-3 전 267평으로 각 분할되었다가, 417-1 토지(이하 '분할 전 417-1 토지'라고 한다)는 1962. 12. 20. 417-1 대 43㎡와 417-9 대 112㎡로, 다시 1966. 9. 16. 이 사건 제1, 2 토지와 417-33 대 40㎡, 417-54 대 7평 및 417-61 대 7평 등으로 분할되었고, 1978. 3. 25. 417-54 토지에서 이 사건 제3토지가 분할되었으며, 417-61 토지는 1984. 10. 24. 417-33 토지로 합병되었다.

나) 이 사건 제1토지에 관하여는 서울동부지방법원 강동등기소 1970. 10. 20. 접수 제44557호로 피고 앞으로 소유권보존등기가 이루어졌다가 같은 날 김CC 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 1970. 10. 24. 황덕섭 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가, 1977. 12. 31. 황DD 외 4인 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가, 1997. 4. 15. 황DD 앞으로 황DD을 제외한 공유자 지분을 전부 이전하는 소유권이전등기가, 2005. 6. 29. 제1심 공동피고 양UU 앞으로 2005. 5. 27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 마쳐졌다.

다) 이 사건 제2토지에 관하여는 같은 등기소 1979. 4. 24. 접수 제9847호로, 이 사건 제3토지에 관하여는 같은 등기소 1993. 12. 27. 접수 제151270호로 각 피고 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.

3) 토지 관련 서류 등의 기재

가) 1936년에 작성된 지세명기장에는 분할 전 417-1 토지의 납세의무자가 'OO부 OO동 190번지'에 거주하는 'EEE'으로 기재되어 있고(을가 1호증), 분할 전 417-1 토지에 관하여 1956. 12. 4. 작성된 토지가옥대장열람조서에는 소유자가 EEE으로 기재되어 있으며(을가 6호증의 3), 분할 전 417-1 토지에 관한 구 토지대장에는 이BB이 사정을 원인으로 소유자로 기재되었다가 1966. 9. 8. OO구 OO동 190번지에 주소를 둔 EEE으로 오류정정된 후 1968. 8. 29. 피고 대한민국 앞으로 소유권보존 되었다가 문FF, 정GG, 문HH에게 순차 소유권이전된 것으로 기재되어 있고(을가 3호증), 위 토지에 관한 폐쇄부동산등기부에는 피고 대한민국이 1968. 8. 29. 소유권보존등기를 마친 후 문FF, 정GG, 문HH에게 순차 소유권이전된 것으로 기재되어 있다(을가 4호증).

나) 또한, 1966. 9. 16.자 토지이동정리결의서에는 이 사건 각 토지를 비롯하여 분할 전 417-1 토지로부터 분할된 토지들의 납세의무자가 모두 EEE으로 기재되어 있고(을가 2호증), 이 사건 제1, 2토지의 구 토지대장에도 소유자로 EEE이 기재되어 있으며(갑 9, 19호증의 각 3), 이 사건 제3토지의 구 토지대장에는 소유자로 EEE이 기재되었다가 그 위에 삭선이 그어져 있다(갑 12호증의 2).

다) 김II은 1956. 9. 무렵 피고에게 분할 전 417-1 토지 중 18평의 사용자인데 전 소유자는 EEE이고 1956. 9. 30.까지 임대료를 납입하였으니 위 귀속재산을 우선 매수하고자 한다는 내용의 '귀속재산 우선매수원'을 제출하였고(을가 6호증의 1, 2), 위 18평 부분에 관하여 1956. 12. 작성된 매각조사서에는 위 18평 부분의 위치와 지상건물 및 현황을 구체적으로 기재하면서 대지소유자를 EEE으로 명시하였으며(을가 6 호증의 4), 김II은 1957. 3. 21. 피고와 사이에 위 18평 부분에 관한 매매계약을 체결하였고(을가 6호증의 5), 김II의 재산상속인 김CC 등은 1970. 피고에게 분할 전 417-1 토지에서 분할된 이 사건 제1토지에 관하여 매각대금 완납을 이유로 매도증서 위임장의 교부를 신청하였다(을가 6호증의 6).

라) 분할 전 417-1 토지와 함께 분할 전 417 토지로부터 분할된 417-9 토지의 구 토지대장 및 토지대장에는 위 토지의 소유자가 1962. 12 31. 이BB에서 EEE으로, 1964. 3. 21. 이JJ으로, 1990. 2. 19. 이KK으로 순차 변경되어 있고(갑 8호증의 1, 2, 3), 위 토지에 관한 폐쇄부동산등기부, 구 등기부 및 등기부에는 피고 대한민국이 1964. 3. 21. 소유권보존등기를 마친 후 같은 날 이JJ 명의를 거쳐 1990. 2. 19. 이KK 명의로 순차 소유권이전등기가 이루어져 있다(갑 3호증의 1, 2, 3).

4) 상속관계

가) 원고의 선대인 이BB(李BB)의 제적등본에는 이BB이 'OO도 OO군 OO면 OO리 188에서 전적신고'한 것으로 기재되어 있다.

나) 이BB은 1950. 11. 10. 사망하였고, 이BB의 장남인 이LL이 이BB의 재산을 상속하였다가 1974. 11. 10. 사망하였으며, 이LL의 자녀들인 이KK, 이MM, 이NN가 이LL의 재산을 상속하였고 그 중 이KK은 1992. 5. 10. 사망하였으며, 이KK의 처 박PP과 이KK의 자녀들인 이QQ, 이RR, 이SS, 이TT, 원고가 이KK의 재산을 상속하였다.

다) 이LL 및 이KK의 상속인인 이MM, 이NN, 이QQ, 이RR, 이SS, 이TT 및 원고는 2010. 6.경 분할 전 417 토지로부터 분할되어 나온 토지 모두를 원고의 단독소유로 한다는 내용으로 상속재산분할협의를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 12, 13, 18, 19호증, 을가 1 내지 6호증 (각 가지번호 포함)의 각 기재, 및 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

원고의 선대 이BB이 이 사건 각 토지로 분할되기 전의 분할 전 417 토지를 사정받았고 원고는 이 사건 각 토지의 소유권을 상속하였으므로, 이 사건 각 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 모두 원인무효이다. 따라서 이 사건 각 토지를 상속한 원고가 구하는 바에 따라 피고는 원고에게 이 사건 각 토지에 관한 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 피고의 주장

분할 전 417-1 토지가 이BB에게 사정되었으나 이후 일제시대에 그 소유권이 일본인인 EEE에게 이전되었고, 귀속재산으로 편입되었다가 구 귀속재산처리법 제15조, 같은 법 시행령 제10조 제3호에 따라 매각되었으므로, 원고가 이 사건 각 토지의 진정한 소유자임을 전제로 한 피고 명의 소유권보존등기 말소는 허용되어서는 안 된다.

나. 원고가 피고 명의 소유권보존등기의 말소를 청구할 권원이 있는지 여부

1) 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장・입증하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다108920 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다20867 판결 등 참조).

그리고 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서이고, 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없으며, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 각 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 지세명기장이나 구 토지 대장 또는 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결 등 참조).

2) 원고의 선대인 망 이BB이 분할 전 417 토지를 사정받았음은 앞서 인정한 바와 같으나, 앞서 본 전제사실과 갑 2호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 망 이BB이 사정 이후에 토지를 처분하여 소유권을 상실하였다고 봄이 타당하다.

가) 분할 전 417-1 토지에 관하여 망 이BB이 1911. 사정받은 것으로 기재된 토지조사부 작성 이후인 1936. 작성된 지세명기장에는 OO부 OO동 190번지에 주소를 둔 'EEE('이라는 일본식 이름을 가진 사람이 납세의무자로 기재되어 있고, 위 시기는 창씨개명 이전이어서 EEE은 일본인일 가능성이 높다.

나) 또 분할 전 417-1 토지 중 일부를 사용하던 김II은 1956. 9. 무렵 피고에 대하여 귀속재산 우선매수원을 제출하면서 전소유자를 'EEE'으로 표기하였고, 분할 전 417-1 토지에 관하여 1956. 12. 작성된 토지가옥대장열람조서에도 EEE이 소유자로 기재되어 있으며, 1956. 12. 무렵 작성된 매각조사서에도 도대지 소유자가 'EEE'으로 기재되어 있다.

다) 그리고 구 토지대장의 소유자란에는 이BB이 기재되었다가 1966. 9. 8. 'OO구 OO동 190번지'에 주소를 둔 'EEE'으로 오류정정 되었고, 분할 전 417-9 토지의 구 토지대장에도 소유자가 이BB에서 'EEE'으로 변경되었으며, 1966. 9. 16.자 토지이동정리결의서에도 이 사건 각 토지를 비롯하여 분할 전 417-1 토지로부터 분할된 토지들의 납세의무자가 모두 EEE으로 기재되어 있다.

라) 결국 토지조사서의 사정명의인란과 일부 구 토지대장의 최초 소유자란에만 망 이BB이 기재되어 있을 뿐 토지조사서 이후 각기 다른 시기에 작성된 지세명기장, 귀속재산 우선매수원, 토지가옥대장열람조서, 매각조사서 및 토지이동정리결의서 등에는 모두 납세의무자 또는 소유자가 EEE으로 되어 있고, 구 토지대장에 따르면 토지소유자 역시 EEE으로 변경 기재되어 있다.

마) 그런데 망 이BB은 1950. 10. 사망 무렵에는 종전 본적지인 OO시 OO군 OO면 OO리 188번지에서 OO도 OO군 OO면 OO리 287번지로 이사하여 그곳에 거주하고 있었는데, 원고를 비롯한 망 이BB의 상속인들은 2010. 무렵 이 사건 각 토지 외에 분할 전 417-1 토지에서 분할된 일부 토지에 관한 피고 명의 소유권보존등기말소 소송(서울중앙지방법원 2010가합85299)을 제기할 때까지 이 사건 각 토지를 비롯하여 분할 전 417 토지에서 분할된 여러 필지의 토지에 관하여 소유권보존등기 등을 마치거나 실질적인 권리행사를 하는 등 소유자라면 당연히 하였을 것으로 예상되는 권리주장을 전혀 하지 않았다.

바) 더욱이 분할 전 417-1 토지는 'EEE'이라는 이름을 가진 일본인 소유였을 것으로 보이는데, 원고는 이와 같이 분할 전 417-1 토지에 관하여 피고가 작성한 문서뿐만 아니라 그 중 일부를 사용하던 김II이 작성한 문서에까지 이BB이나 그 후손이 아닌 일본인으로 보이는 사람이 소유자로 기재되어 있는 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 못하고 있다.

3) 따라서 이와 달리 망 이BB의 상속인인 원고에게 이 사건 토지에 관한 피고 명의 소유권보존등기의 말소를 청구할 권원이 여전히 존재함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 법원에서 추가한 청구를 포함한 원고의 청구를 모두 기각한다.