원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 1로부터 증여받은 서울 서대문구 홍제동 266의 60 대 186평(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상의 지하 1층, 지상 2층의 상가건물 중 1층 15호 점포(이하 '이 사건 점포'라 한다)의 대지권 면적이 원고 등의 당초 예상과는 달리 과다하여 그 대지권등기가 마쳐지지 않은 채 소외 2 및 다른 자녀들에게 그 소유권을 취득시키기로 한 다른 점포에 비하여 그 실질적인 가치가 훨씬 크다는 사정만으로는 소외 1의 원고에 대한 이 사건 점포 증여행위가 그 법률행위의 내용의 중요부분에 대한 착오 때문에 이루어진 것이라거나 또는 증여자인 소외 1의 추정적 의사에 반하는 하자 있는 의사표시에 기하여 이루어진 것이라고는 할 수 없을 뿐더러, 가사 원고 등에게 이 사건 점포의 대지권 면적에 관하여 그 주장과 같은 착오가 있었다고 하더라도 위 대지권 면적은 이 사건 점포에 대한 등기부등본만을 확인하여도 쉽게 확인하여 계산할 수 있는 내용이므로 이는 원고 등이 일반적으로 요구되는 주의의무를 현저하게 소홀히 한 중대한 과실에 해당한다고 할 것이어서, 위 법률행위의 당사자인 쌍방 모두가 그와 같은 착오를 이유로 위 법률행위를 취소할 수는 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법률행위의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

조세소송에 있어서 과세처분의 위법 여부를 판단하는 기준시기는 그 처분 당시라 할 것이어서 증여에 의한 재산취득이 있는 경우 과세관청에서 증여세과세처분을 하기 전에 그 증여계약이 적법하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이를 과세원인으로 하는 증여세과세처분은 할 수 없다 할 것이지만, 과세처분이 있는 후에 증여계약을 해제하였음을 원인으로 한 소유권이전등기말소청구소송이 제기되어 그 승소판결이 확정되었다거나 그로 인하여 등기가 말소되었다는 사유만으로는 증여세과세처분의 적법성을 다툴 수 없다 할 것인바 ( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91누12776 판결 참조), 증여자가 재산을 증여하여 수증자 명의로 소유권이전등기까지 적법하게 마친 다음, 그에 대한 증여세과세처분이 있게 되자 그 증여가 증여세 과세대상이 됨을 알지 못하였다 하여 착오를 이유로 이를 취소하고, 증여세 납세의무자인 수증자 역시 그 취소를 전제로 증여세과세처분의 적법성을 다툰다면, 이는 그 착오의 내용이나 증여 의사표시를 취소하는 목적에 비추어 그 실질에 있어서는 과세처분 후 증여계약을 합의해제하는 경우로 볼 것이므로, 그 취소로 인한 증여세과세처분의 효력에 대하여도 증여계약의 합의해제에 관한 위 법리가 적용된다 ( 1998. 4. 28. 선고 96누15442 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 소외 1이 원고를 상대로 이 사건 점포에 관한 소유권말소등기 청구의 소를 제기하여 2001. 9. 5.에 의제자백의 승소판결을 받은 사실은 알 수 있으나, 이는 이미 피고가 2001. 6. 4. 이 사건 처분을 한 이후임이 분명하므로, 위에서 본 법리에 의하면 설령 소외 1이 위 판결에 기하여 이 사건 점포에 관한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하여 증여물건을 환원시켰다고 하더라도 원고는 상속세및증여세법 제31조 제4항 단서에 따라 이 사건 처분의 적법성을 다툴 수 없다.

결국 원심의 판시는 다소 부적절한 면이 있기는 하나, 원심이 원고의 이 사건 증여세 납세의무에는 아무런 영향이 없다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상속세및증여세법상의 증여에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.