년자위계등추행)

담당변호사 정갑생,최성아

가. 피고인

(1) 사실오인 및 법리오해

( 가 ) 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 5, 6, 10 , 17, 18, 30 , 31, 33, 35 부분(원심 판시 유죄 부분) 에 관하여, 피고인은 피해자들의 가슴을 만지는 등으로 추행한 사실이 없고 추행의 고의도 없었다. 피해자들이 작성한 각 설문지는 신빙성이 없는 증거에 불과하고, 그 기재 내용에 의하더라도 피해자들의 성적 자유를 침해하는 정도에 이른다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 진술이 불명확하여 이 부분 공소사실이 합리적인 의심이 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 이 부분 공소사실 을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

( 나 ) 설사 그렇지 않더라도, 피고인의 행위는 신속하고 정확한 인바디 검사를 위 하여 학생들의 자세를 교정하여 주는 과정에서 이루어진 것으로서 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당되어 위법하지 않다.

(2 ) 양형부당

원심의 양형(벌금 2,000만 원 )은 너무 무거워서 부당하다.

나 . 검사

(1) 사실오인

이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 1 내지 4, 7 내지 9, 11 내지 16, 19 내지 29, 32, 34, 36 내지 50 부분(원심 판시 무죄 부분)에 관하여, 검사가 제출한 증거에 의하면 피고인이 피해자들의 인바디 검사를 위한 자세를 고쳐준다는 것을 빌미 로 피해자들을 추행한 것이 명백함에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 는 사실오인의 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 항소이유에 대한 판단

가 . 원심 판시 유죄 부분에 관하여(원심 판결 별지 범죄일람표 연번 5, 6, 10, 17 , 18, 30, 31, 33, 35 부분)

(1) 원심의 판단

원심은 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

(가) 이 사건의 판단 기준

인바디 측정기의 구조와 특성, 인바디 검사시 요구되는 주의사항 등에 비추어 보면, 인바디 검사에 부수한 신체 접촉 행위가 반드시 필요한 것이거나 적절한 것으로 보기는 어렵다고 할지라도, 신속한 인바디 검사를 위해서는 학생들의 일부 신체 부위 에 대한 교정의 필요성 자체는 인정된다.

일부 신체 부위를 직접 접촉하는 행위뿐만 아니라 팔을 벌리거나 몸통을 바로 서게 하기 위하여 겨드랑이에 손을 넣는 행위, 학생의 뒤에 있는 계기판을 보기 위하여 몸 을 밀착시키는 행위, 엉덩이와 허리를 툭툭 치는 행위는 자세를 교정하고 신속하게 인 바디 검사를 하는 과정에서 이루어지는 행위로 볼 여지가 있다. 그러나 자세 교정이 필요한 신체 부위가 아닌 가슴을 만지거나 성적으로 민감한 엉덩이를 만지는 행위는 자세 교정을 위한 것으로 보기 어려워 추행행위로 볼 수 있다.

한편 이 사건의 경우 공소사실에 부합하는 증거로는 학생들이 작성한 각 설문지의 기재가 있는데, 그 내용 중에는 의미가 불분명한 경우도 있고, 신체 접촉 경위에 관한 구체적인 내용이 없는 경우도 있으며, 일부 설문지의 경우 다른 친구가 작성하는 설문 지를 참고하였거나 실제보다 과장하여 설문지를 작성하였을 가능성을 배제하기 어렵 다 . 따라서 설문지의 내용 중 피고인이 피해자들의 가슴을 만지는 등의 행위를 함으로 써 추행이 명백한 경우에만 유죄로 인정하고 , 설문지의 내용이 불분명하거나 자세 교 정 과정에서의 신체 접촉 행위로 볼 여지가 있는 행위에 대하여는 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙에 따라 추행행위로 보기 어렵다.

( 나 ) 피해자들 진술의 신빙성

피고인은 이 부분 공소사실 기재 피해자들의 가슴 이외의 다른 신체 부위를 만진 사실은 인정하고 있어 위 피해자들의 진술에 일부 부합하고 있는 점, 위 피해자 들이 가슴 부분에 있어서만 허위로 진술하거나 과장하여 진술할 동기나 이유를 찾기 어려운 점 등에 비추어 보면, 또래 아이들인 피해자들 사이의 상호작용으로 인해 진술 이 과장되거나 사춘기에 접어들기 시작한 피해자들 나이에 비추어 신체 접촉 부위 및 정도를 민감하게 받아들였을 가능성만으로 위 피해자들 진술의 신빙성을 배척하기 어 려우므로, 위 피해자들 진술의 신빙성이 인정된다.

( 다 ) 추행행위로 인정되는지 여부

가슴 부위에 대한 신체 접촉 행위는 자세 교정과 무관한 점 , 위 피해자들의 진술에 나타난 신체 접촉 부위와 그 방법 등에 비추어 신체 접촉의 정도가 경미한 것 으로 볼 수 없는 점 , 위 피해자들의 나이 등을 고려하면 피고인의 신체 접촉 행위는 객관적으로 일반인에게 성적 수치심을 일으킬 만한 행위인 점, 신체 접촉 당시의 상황 이 매우 부적절하고 이례적인 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 추행행위로 볼 수 있고 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 추행의 범의도 인정된다.

( 라 ) 정당행위에 해당되어 위법하지 않은지 여부

피고인은 이 사건 신체 접촉 행위가 인바디 검사의 기회에 자세 교정 목적으 로 이루어진 것이라고 주장하나 신체 접촉 부위 및 방법에 비추어 피고인이 자세 교정 을 위하여 위 피해자들의 신체를 만진 것으로 볼 수 없는 점 , 현대 사회가 미성년자에 대한 성적 자유를 보다 중시하고 보호하는 방향으로 성적 도덕관념이 변화되어 가고 있는 점에 비추어 피고인의 행위로 인하여 위 피해자들의 성적 자유가 침해되었다고 보이는 점, 한정된 시간 내에 측정할 필요성이 있었다 하더라도 피고인이 말로 지시하 거나 지시봉을 이용하는 등의 방법으로 자세를 교정해줄 수 있었음에도 별지 기재와 같은 신체 접촉을 통해 자세를 교정한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 피해자들 에 대한 신체 접촉 행위들은 법질서나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 행위(사회상 규에 반하지 아니하는 정당행위)에 해당되지 아니하는 위법한 행위이다.

(2) 당심의 판단

( 가 ) 관련 법리

13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부 적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구 성요건으로 성욕을 자극·흥분· 만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 위 죄에 있어서 '추행'이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반 적 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이 에 해당하는지 여부는 피해자의 의사 , 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도 덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 참조).

형법 제20조에 규정된 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위 를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으 로 판단되어야 하므로, 이 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균 형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요 건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).

(나 ) 판단,

원심이 제시한 추행 판단 기준을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 항소이유로 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보기 어렵다.

나아가 원심 변호인이 증거에 동의하여 원심이 사실인정의 자료로 삼은 설문지(수사 기록 별권)1)의 증거가치 내지 증명력에 관하여 본다.

변호인은 피고인이 피해 여학생들의 가슴을 만진 사실은 없다고 하면서 피해 여학생 들이 제출한 설문지의 내용은 다른 학생들과 상호 의논하여 작성한 것일 가능성이 있 는 점, 진지함이 결여된 답변이 발견되는 점, 폐쇄적 질문2)에 의해 유도된 답변일 가 1) 있었고, 이어 학부모들이 관할교육지원청에 민원제기를 하

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변호인은 피고인이 피해 여학생들의 가슴을 만진 사실은 없다고 하면서 피해 여학생 들이 제출한 설문지의 내용은 다른 학생들과 상호 의논하여 작성한 것일 가능성이 있 는 점, 진지함이 결여된 답변이 발견되는 점, 폐쇄적 질문2)에 의해 유도된 답변일 가 1) 있었고, 이어 학부모들이 관할교육지원청에 민원제기를 하 2)변호인이

문 : 귀하는 왜 혼자서 체육관 사무실에 들어갔는지 선택해 주세요 ?

능성이 있는 점, 학생들의 답변이 구체적이지 않은 점 등에 비추어 보면 제출된 설문 지들의 내용은 신빙성이 떨어지고, 설문지 답변 기재도 명확하지 않아 실제로 가슴을 만진 것인지 불분명하다고 주장한다.

그러나 다른 학생들과 상호 의논한 사실이 있다고 하여 설문지의 신빙성이 문제된다. 고 하기는 어렵고, '노노 ㅋㅋ', '네 살짝 ㅋㅋ', '없어요~olleh', '모르겠습니더', '말 안했 습니더' 등 다소 진지함이 떨어져 보이는 기재가 보이는 것은 사실이나, 피해 여학생들 의 연령이 어리고 추행의 정도가 비교적 무겁지는 않았던 점을 고려하여 보면, 위와 같이 장난스런 설문지 작성례가 보인다 하더라도 설문지의 신빙성이 떨어진다고 보이 지는 않는다.

또한 설문지의 질문이 다소 폐쇄적으로 비칠 여지가 없는 것은 아니나, 답변한 여학 생들은 이에 대하여 원하는 답이 없는 경우 아예 답변을 생략하거나, 두 가지 예시에 모두 "X" 표를 하기로 하고, "③ 어쩌다 보니 혼자 남게 되었다.", "혼자 안 들어왔다.", "같이 들어왔습니다." 등의 답변을 설문지 여백에 수기로 기재하기도 하는 등 위와 같 은 질문 유형 때문에 답변이 유도되었다고 보기는 어렵다.

한편 학생들의 설문지 답변 내용이 대부분 '가슴', '가슴윗부분', '브레지어쪽', '허리쪽 부근', '엉덩이' 등 단답형으로 되어 있는 것은 사실이나, 피고인의 추행 부위를 짐작하 기에 충분하고 이로 인하여 설문지들의 신빙성이 떨어진다고 볼 수 없고 , 가슴을 만진 사실을 명확히 기재하고 있는 이상 표현이 불분명하다고 볼 수도 없다.

그 밖에 피고인이 피해 여학생들의 가슴을 만졌다는 등 피해 여학생들에 대한 신체 접촉의 정도에 관한 원심의 판단은 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍할

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그 밖에 피고인이 피해 여학생들의 가슴을 만졌다는 등 피해 여학생들에 대한 신체 접촉의 정도에 관한 원심의 판단은 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍할 수 있다.3)

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나 . 원심 판시 무죄 부분에 관하여(원심 판결 별지 범죄일람표 연번 1 내지 4, 7 내 지 9, 11 내지 16, 19 내지 29, 32, 34, 36 내지 50 부분)

(1) 원심의 판단

원심은 위 가.(1)( 가 )항에서 살펴본 이 사건의 판단 기준에 따라 아래와 같은 이 유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

일부 피해자들의 진술에 나타난 신체 접촉 부위 및 그 태양이 불명확하고, 일부 피 해자들에 대한 피고인의 행위는 자세를 교정하는 과정에서의 신체 접촉 행위로 볼 여 지가 있으며, 신체 접촉 부위와 방법에 비추어 볼 때 신체 접촉 정도가 일반인의 관점 에서 성적 수치심을 야기하였다고 보기 어렵거나 신체 접촉 상황을 고려하였을 때 피 고인에게 추행한다는 의사가 있었다고 보기 어렵다.

(2 ) 당심의 판단

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유 죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거 가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2008. 7. 24 . 선고 2008도4467 판결 등 참조).

원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 수긍할 수 있 고 거기에 항소이유로 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 보기 어렵다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 양형부당 항소이유에 대한 판단

피고인이 아무런 형사처벌 전력이 없는 점, 3남 1녀의 아버지로서 가족의 생계를 책 임지고 있는 가장인 점 , 최하한의 형을 선고한다 하더라도 피고인은 당연퇴직하게 되 어 교육공무원의 지위를 상실하게 되는 점 등 피고인의 양형에 유리하게 참작할 사유 가 있다.

그러나 피고인은 아이들의 지도를 담당하여야 하는 교사의 본분을 망각하고 인바디 검사를 하는 기회에 이 사건 각 범행을 저질러 미성년자인 아이들의 성적 정체성 형성 에 부정적인 영향을 끼쳤다는 점에서 그 책임이 결코 가볍지 않다.

이러한 제반 사정을 고려하여 보면, 원심의 양형은 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부 당하다고 보기 어렵다.

따라서 피고인 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

김진선

장민석

정도의 강도로 만졌는지의 구체적인 묘사가 없는 것이므로 오히려 '가슴 윗부분'(연번 4 등),'살짝 가슴을 만졌다'(연번 20

등)라는 표현보다 불분명하고 위 표현만으로 가슴을 만진 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것임에도, 원심이 보다 구체적으

로 설명한 다른 학생들은 추행행위로 인정하지 않으면서 오히려 단순히 표현한 경우를 추행행위로 인정한 것은 부당하다." 라

는 취지로 주장하고 있다(항소이유서 6~7면),

그러나 '가슴 윗부분'이라는 표현은 '가슴 중의 윗부분' 또는 '가슴을 벗어난 그 윗부분' 등으로, '살짝 만졌다'라는 표현도

'실제로 만졌다' 또는 '살짝 스쳤다' 등으로 각 해석될 여지가 있고, 이에 원심은 앞에서 제시한 판단 기준에 따라 여러 가지

로 해석될 여지가 있는 표현 부분은 피고인에게 유리하게 해석하여 무죄로 판단한 것으로 보이고, 이러한 원심의 판단이 부

당하다고 보기는 어렵다.

심급 사건

참조조문

참조판례