가. 청구인은 OOOOO OOO OOO OOOOO번지 대지 329㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 1997.1.24. 취득한 후 2002.7.13. 동 지번에 지상건물 1층 125.34㎡와 2층 84.84㎡(이하 “쟁점건물”이라 한다)를 각각 일반음식점과 단독주택 용도로 신축하여 사용하다가 2005.2.24. 쟁점토지와 쟁점건물을 OO공사에 협의양도하고 쟁점건물의 2층 부분 84.84㎡는 1세대1주택에 해당하는 것으로 보고 양도차익 산정대상에서 제외하였으며, 1층 부분 125.34㎡에 대하여는 상가로 보아 기준시가로 양도차익을 산정하여 2005.5.2. 처분청에 2005년 귀속 양도소득세 예정신고를 하고 세액 중 18,265,310원을 2005. 5.31. 분납하였다.

이후, 청구인은쟁점건물의 1층 부분 전체면적 125.34㎡ 중 78㎡는 주택으로 사용하였으므로 쟁점건물의 주택면적이 주택이외 부분보다 큰 것으로 보아 쟁점건물 전체를 1세대1주택 비과세 규정이 적용되는 고가주택에 해당하는 것으로 하여 실지거래가액으로 양도차익을 산정하고, 2005.7.15. 처분청에 기예정신고내역을정정하여 다시 신고하고 납부할 세액 중 나머지 17,602,140원을 자진납부 하였다.

나. 이에 대하여 처분청은 쟁점건물에 대한 OO공사의 보상내용을 검토한 바, 쟁점건물의 1층 부분 전체를 영업을 위한 사업장으로 보상받은 사실을 근거로 기준시가로 양도차익을 산정하여 2006.1.5.청구인에게 2005년 귀속 양도소득세 30,208,600원을 결정고지 하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2006.1.27. 이의신청을 거쳐2006.5.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

박OO(OOOOOOOOOOOOOO)이 1997.5.9. 부터 청구인이 쟁점건물의 1층에서 운영하던 OOOO의 주방 및 홀에서 잔심부름과 청소 등을 하고 영업종료 후 1층 주택부분에서 숙식을 하면서 수년간 함께 살아오던 중 2005.6.10. OO공사로부터 이주비 4,966,720원을 수령한 사실이 박OO의 주민등록등(초)본, 확인서 및 현장사진 등에 의하여 확인되는 바, 1층 전체면적 중 방으로 꾸며놓은 78㎡는 주택으로 보아야 하므로 처분청이 OO공사의 손실보상명세서만을 참고로 하여 1층 전체를 영업장으로 보고 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

청구인은 쟁점건물의 1층 부분 중 78㎡는 박OO이 1997.5.9. 부터 식당일을 하며 영업 후 1층에서 살았으므로 주택으로 보아야 한다고 주장하나, OO공사에서 제출한 보상내용을 보면 식탁수 17개, 의자수 10개를 보상받은 것으로 확인되는 바, 식탁에 비하여 의자 갯수가 현저히 적어 식탁이 홀 이외의 장소인 1층 방에서 영업용으로 사용된 것으로 보이며,

OO공사에서 촬영한 사진에는 방안에 메뉴판이 있으나 청구인이 증빙으로 제출한 사진에는 메뉴판이 없는 점으로 보아 청구인이 사후에 메뉴판을 고의로 철거한 것으로 보이고, 청구인이 당초 예정신고시 쟁점토지의 1층 부분 전체를 상가로 보아 양도소득세를 신고한 점, OO공사의 쟁점건물에 대한 보상시 청구인도 1층 전체를 영업장으로 사용하였다고 진술한 점, 박OO의 주민등록이 쟁점건물 소재지에 등재된 것은 사실이나 1층 부분 중 방의 주된 용도는 생고기 전문식당의 영업장이었던 것으로 확인되는 점 등으로 보아 처분청이 1층 부분 전체를 일반음식점으로 판단하여과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

공부상 근린생활시설로 되어 있는 쟁점건물의 1층 면적 125.34㎡ 중 78㎡의 주된 용도가 실제로는 주택이었음을 인정할 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1)소득세법(2005.5.31. 법률 제7528호로 개정되기 전의것)제89조【비과세양도소득】다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 양도소득세 라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

(2) 소득세법시행령(2005.5.31. 대통령령 제18850호로 개정되기 전의 것)제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제3호에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택 이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 1세대 라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정 고시된 분당 일산 평촌 산본 중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

2. 다음 각목의 1에 해당하는 경우. 이 경우 가목 및 나목에 있어서는 그 양도일 또는 수용일부터 2년 이내에 양도하는 그 잔존주택 및 그 부수토지를 포함하는 것으로 한다.

가. 주택 및 그 부수토지의 전부 또는 일부가 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 협의매수·수용 및 그 밖의 법률에 의하여 수용되는 경우

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만，주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인이 2005.5.2. 양도소득세 과세표준 예정신고를 하고2005. 7.15. 다시 이를 정정하여 신고한 것에 대하여, 처분청은 2005.12.29.자 ‘양도소득세 경정청구에 대한 회신’ 문서를 통해, 2005.7. 접수한 양도소득세과세표준 및 세액에 대한 경정청구서를 검토한 바, 「당초신고 때는 2층 주택부분은 1세대1주택으로 비과세로 하고 1층 기타건물 전체를 과세대상으로 양도소득세 신고납부한 사실을 번복하여 1층 기타건물 부분의 방 78㎡를 주택이라고 하여 전체를 고가주택으로 경정청구 하였으나, OO공사의 보상내용 확인결과 1층 전체를 영업을 위한 사업장으로 보상받은 사실이 확인되므로 청구인의 신청대로 경정할 수 없음」을 통지하였다.

(2) OO공사가 처분청에 보낸 2005.12.23.자 ‘OO세무서 양도소득세 부과를 위한 보상자료 통보’ 문서를 보면, 손실보상액 명세서상에는 1층과 2층 건물 모두가 주택으로 되어 있으나, 식탁은 17개, 의자는 10개로 표기되어 있으며 첨부도면에는 1층은 근린생활시설(영업장), 2층은 주택으로 표시되어 있고 청구인이 주장하는 1층의 주택부분(방)에는 메뉴판(식사류)이 게시되어 있음을 확인할 수 있다.

(3) 청구인은 1층 부분 중 방에서 박OO이 거주한 것이 사실이므로 주거면적 78.00㎡는 주택임이 명백하다고 주장하면서 그 증빙으로 박OO의 주민등록등(초)본 및 확인서 등을 제출한 바,

박OO의 주민등록등(초)본을 보면, 박OO은 1997.5.9. 쟁점건물 주소지에 전입하여 2005.4.25.까지 거주하다가 OOOOO OOO OOO OOOOO번지로 전출된 것으로 표시되어 있으나,OO공사에서 보상자료의 근거로 보관하고 있는 박OO의 등본주소변동표에 의하면실제로는 2001.7.2. 이후 OOOOO OOO OOO OOO번지 등 다른 세 곳으로 이전하였다가 2004.9.2.에 다시 쟁점건물 주소지로 이전한 것으로 확인되고,

박OO의 확인서와 OOOOOO(OOOOOOOOOOOOOOOO)을 보면, 박OO은 2005.6.10. OO공사로부터 4,966,720원을 이주지원금 명목으로 계좌입금 받은 것이 확인된다.

(4) OO공사가 청구대리인 이OO(OOOOOO OOOOOOOOOOOO) 에게 보낸 2006.1.23.자 ‘민원회신’의 내용을 보면, 손실보상명세서에서 지상 1층 건물에 대하여 주택으로 표기한 것은 지상 건축물에 대하여 통칭적 의미로 쓴 것이고 실제 건물내부현황은 도면상으로 표시하였으며, 물건조사시 1층 부분 중 방과 같이 주거용 부분인지 영업장 부분인지 판단이 모호한 경우에는 건물주에게 문의하여 건물주의 대답에 따라 도면을 작성하였는 바, 동 건물의 경우에도 건물주(청구인)의 진술에 따라 1층 전체를 영업장으로 조사하였고 건물주가 도면 및 물건조사 내용에 대하여 이상 유무를 최종확인하고 서명한 사실이 인정된다.

(5) 위 사실관계 등을 종합해 보면 쟁점건물은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에 의하여 OO도시개발사업구역내의 협의매수 대상으로서 1세대 1주택에 해당되며,

청구인은 자신이 운영하는 식당의 종업원이 쟁점건물에 주민등록이 되어 있고 이주비를 지급받은 사실을 들어 쟁점건물의 1층 중 방으로 꾸며놓은 78㎡를 주택으로 인정해야 한다고 주장하고 있으나, 쟁점건물을 협의양수한 OO공사가 청구인에게 보상한 내용을 보면, 식탁수(17개)가 의자수(10개)보다 많고, 청구인도 협의양도 당시 쟁점건물의 1층 전체를 영업장으로 사용하였다고 진술하고 보상받은 사실이 확인되는 점 등으로 볼 때, 통상적으로 음식점의 영업장이 방과 홀로 구분되어 있는 바, 청구인이 주장하는 방의 면적도 그 주된 용도가 영업장이었음이 인정되므로 처분청이 쟁점건물의 1층 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세 규정의 적용을 배제하고 기준시가로 양도차익을 산정하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당한 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유없으므로 국세 기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.