[2] 건축허가 시 보차혼용통로를 조성·제공하도록 하는 것이 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부담인지 여부(소극)

[2] 건축허가 시 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것은 “도시설계지구 안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다.”고 규정한 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 의 규정에 따른 것일 뿐이지 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부관으로서 부담이라고 할 수는 없으므로, 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것이 기속행위나 기속재량행위에 붙은 부관이어서 무효라고 볼 것은 아니다.

1. 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’) 제61조 제1항 은 ‘ 도시계획법 제18조 제2항 의 규정에 의하여 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 세분하여 지정된 구역’을 ‘도시설계지구’로 규정하고, 제62조 제1항 은 국가나 지방자치단체 등은 ‘도시설계’를 작성하여야 한다고 규정하였다. 그런데 그 후 위 도시설계지구 및 도시설계는 2000. 1. 28. 법률 제6243호로 개정된 도시계획법 부칙 제7조 제1항에 의하여 ‘지구단위계획구역’ 및 ‘지구단위계획’으로 통합되었고, 이후 2002. 2. 4. 도시계획법이 폐지되고「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’)이 제정·시행되면서부터는 그 법에 따라 지구단위계획구역이 지정되고 지구단위계획이 수립되게 되었다. 따라서 구 건축법상의 도시설계지구로 지정되어 구체적인 도시설계가 수립되어 있던 지역이 국토계획법상의 지구단위계획구역으로 지정되고 그에 따른 지구단위계획까지 수립되었다면, 기존의 구 건축법상의 도시설계는 국토계획법상의 지구단위계획으로 변경된 것으로 보아야 한다 .

다만 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않는 것이므로 ( 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 위와 같이 기존의 도시설계가 이후에 변경되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 도시설계에 기초하여 이루어진 구체적인 처분이 위법한 것으로 되거나 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 건물을 신축하려는 토지 중 일부가 구 건축법상의 도시설계에서 ‘보차혼용통로(보행 및 차량의 통행을 위하여 일반에게 24시간 개방되어 이용할 수 있도록 대지 내에 조성하도록 지정된 통로)’로 지정되어 있던 관계로 건축허가에서 그 지정된 토지 중 일부를 보차혼용통로로 조성·제공하도록 하였다면, 그 후 국토계획법상의 지구단위계획에서 위 토지 부분이 보차혼용통로에서 제외되고 그 인근의 다른 곳이 도로예정지로 지정되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 위 건축허가 중 보차혼용통로의 제공에 관한 부분이 효력을 잃게 된다거나 이미 조성·제공된 보차혼용통로를 더 이상 그 용도로 제공하지 않아도 된다고 볼 수는 없다 .

한편 위와 같이 건축허가 시 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것은, “도시설계지구 안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다.”고 규정한 구 건축법 제61조 제1항 의 규정에 따른 것일 뿐이지 수익적 행정행위인 건축허가에 부가된 부관으로서의 부담이라고 할 수는 없으므로, 보차혼용통로를 조성·제공하도록 한 것이 기속행위나 기속재량행위에 붙은 부관이어서 무효라고 볼 것은 아니다 .

2. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고들이 이 사건 건물을 신축하려고 할 당시인 1996년경 그 지역은 구 건축법상의 도시설계지구로 지정되어 있었고, 구 건축법에 따라 마련된 도시설계인 이 사건 재정비결정에서 원고들의 토지 중 일부인 이 사건 토지 부분은 보차혼용통로로 지정되어 있었던 사실, 이에 원고들은 이 사건 재정비결정에 적합하도록 이 사건 토지를 보차혼용통로로 조성·제공하는 내용으로 건축허가를 신청하였고, 1996. 6. 3. 그 내용대로 건축허가를 받은 사실, 1998년경 이 사건 건물이 완공될 무렵부터 이 사건 토지는 위 도시설계 및 건축허가 내용대로 보차혼용통로로 조성·제공되었고 이후 일반인의 통행에 이용되어 온 사실, 2005년경 위 도시설계지구로 지정되어 있던 지역이 국토계획법상 지구단위계획구역으로 지정되면서 그에 따른 지구단위계획인 이 사건 변경결정이 고시되었는데, 이 사건 변경결정에 의하면 이 사건 토지는 보차혼용통로로 지정되어 있지 않고 인근의 다른 지역이 도로예정지로 지정된 사실 등을 알 수 있다.

앞에서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 변경결정에 따라 이 사건 토지를 보차혼용통로로 지정한 이 사건 재정비결정의 내용은 변경되었다고 볼 것이지만, 일종의 행정계획에 불과한 이 사건 변경결정에서 예정하고 있는 새로운 도로가 개설되지도 않은 상태에서 곧바로 이미 조성·제공된 이 사건 보차혼용통로를 폐쇄하는 등으로 더 이상 그 용도로 제공하지 않아도 되게 되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 또한 위 건축허가에서 이 사건 토지를 보차혼용통로로 조성·제공하도록 한 것은 이 사건 재정비결정에 따른 것일 뿐이지, 수익적 행정행위인 건축허가에 붙은 부담이 아니므로 그것이 기속행위 또는 기속재량행위에 붙은 부관으로서 무효라고 할 수도 없다.

원심이 이와 달리, 이 사건 보차혼용통로의 설치가 재량행위인 수익적 행정행위에 부가된 부담이라는 취지로 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 변경결정에 따라 이 사건 토지를 보차혼용통로로 제공·유지하여야 할 부담을 더 이상 지지 않게 되었다는 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.