1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 한의사가 아님에도 침을 사용한 한방 의료행위를 하여 의료법을 위반하였다는 것인바, 피고인은 이에 대하여 IMS 시술 ( Intramuscular Stimulation, 근육 내 자극 치료법 ) 을 하였을 뿐 한방 의료행위인 침술행위를 한 것이 아니라고 주장하고, 원심은 피고인의 그와 같은 주장을 받아들여 피고인이 IMS 시술을 한 것이라고 전제한 후, ① IMS 시술과 한방 의료행위인 침술행위 사이에는 침이라는 치료수단을 사용한다는 점은 동일하나 그 이론적 근거나 시술 부위 , 시술 방법 등에서 구별될 수 있는 여지가 있는 점, ② 단순히 침이라는 치료수단을 사용한다는 사정만으로 IMS 시술을 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방 의료행위인 침술행위라고 보기는 어려운 점, ③ 어떠한 의료행위가 현대의학에 속하는 의료행위인지 또는 한방 의료행위인지 여부는 학문적, 제도적으로 확정되어야 하므로 IMS 시술의 성격에 관하여 아직 학문적, 제도적으로 확정되지 아니한 이상 IMS 시술을 한방 의료행위라고 단정할 수는 없는 점 등을 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다 .

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다 .

가. 구 의료법 ( 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것 ) 에 따르면, 의료인이란 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 한의사 등을 말하고 ( 제2조 제1항 ), 의사는 의료와 보건지도를 임무로 하고, 한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 하며 ( 제2조 제2항 제1호, 제3호 ), 의사 또는 한의사가 되려는 사람은 의학 또는 한의학을 전공하는 대학 또는 전문대학원을 졸업하는 등의 자격을 갖추고 의사 또는 한의사 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다 ( 제5조 ). 그리고 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허를 받은 것 이외의 의료행위를 할 수 없으며 ( 제27조 제1항 본문 ), 이를 위반한 사람은 형사처벌을 받게 되어 있다 ( 제87조 제1 항 ) .

이와 같이 구 의료법에서 의사와 한의사가 동등한 수준의 자격을 갖추고 면허를 받아 각자 면허를 받은 것 외의 의료행위를 할 수 없도록 하는 이원적 의료체계를 규정한 것은 한의학이 서양의학과 나란히 독자적으로 발전할 수 있도록 함으로써 국민으로 하여금 서양의학뿐만 아니라 한의학으로부터도 그 발전에 따른 의료혜택을 누릴 수 있도록 하는 한편, 의사와 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 사람의 생명, 신체나 일반공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위한 것이다 .

그런데 의료법령에는 의사, 한의사 등이 면허를 받은 의료행위의 내용을 정의하거나 그 구분 기준을 제시한 규정이 없으므로, 의사나 한의사의 구체적인 의료행위가 ' 면허받은 것 외의 의료행위 ' 에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법 목적, 당해 의료행위에 관련된 법령의 규정 및 취지, 당해 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리, 당해 의료행위의 경위 · 목적 · 태양, 의과대학 및 한의과대학의 교육과정이나 국가시험 등을 통해 당해 의료행위의 전문성을 확보할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2014. 2 .

13. 선고 2010도10352 판결 참조 ) .

한편, 한방 의료행위는 ' 우리 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 ' 로서 앞서 본 의료법의 관련 규정에 따라 한의사만이 할 수 있고, 이에 속하는 침술행위는 ' 침을 이용하여 질병을 예방, 완화, 치료하는 한방 의료행위 ' 로서, 의사가 위와 같은 침술행위를 하는 것은 면허된 것 외의 의료행위를 한 경우에 해당한다 ( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결 참조 ) .

나. 위 법리 및 원심이 판시하고 있는 바와 같은 IMS 시술과 한방 의료행위인 침술행 위의 성격 및 그 둘 사이의 관계 등을 종합하여 볼 때, 의사가 IMS 시술이라고 주장하는 시술이 과연 침술행위인 한방 의료행위에 해당하는지 아니면 침술행위와 구별되는 별개의 시술에 해당하는지 여부를 가리기 위해서는 해당 시술행위의 구체적인 시술방법, 시술도구, 시술부위 등을 면밀히 검토하여 개별 사안에 따라 이원적 의료체계의 입법목적 등에 부합하게끔 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 .

이러한 관점에서 이 사건을 살펴보면, 피고인은 자신은 IMS 시술을 한 것뿐이라고 주장하는바, 기록상 피고인이 구체적으로 어떠한 방법으로 환자의 어느 부위에 시술하였는지에 관하여 제대로 알 수 없고, 피고인을 수사기관에 고발한 제1심 증인 공소외인의 증언은 " ' 한의원에서 침을 놓는 것과 똑같이 한다 ' 는 환자들의 제보를 받았고, 피고인 병원을 방문하였을 때 실제 한의원에서 사용되는 침을 발견하였다 " 는 것이므로 , 원심으로서는 피고인이 행한 구체적 시술방법, 시술도구, 시술부위 등에 관하여 면밀히 심리하여 피고인 주장의 이 사건 IMS 시술이 한방 의료행위인 침술행위에 해당하는지 여부를 가렸어야 한다 .

다. 그럼에도 불구하고 원심은 단지 그 판시와 같이 IMS 시술을 한방 의료행위라고 단정할 수 없다는 이유만으로 곧바로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이는 한방 의료행위인 침술행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 민일영

대법관권순일

심급 사건

참조조문

참조판례