헌재 2011. 8. 30. 선고 2011헌라1 결정문 [경상남도와 정부 간의 권한쟁의]

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[결정문]

사건

2011헌라1 경상남도와 정부 간의 권한쟁의

청구인

경상남도

대표자 도지사 김두관

대리인 1. 법무법인 미래로 담당변호사 이재철, 김상군

2. 변호사 강재현

3. 동서법무법인 담당변호사 하귀남

피청구인

국토해양부장관

대리인 1.정부법무공단 담당변호사 서규영, 류태경, 이재형

2.법무법인 율촌 담당변호사 박해식, 이승민, 오지석

3. 법무법인 로앤 담당변호사 홍성칠, 신영인

4. 변호사 이헌

주문

이 사건 심판청구를 각하한다.

이유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)정부는 2008. 12. 15.경부터, 하천법을 포함한 관계 법령에 의거하여 한강, 낙동강, 금강, 영산강 등 4대강 전체에 걸쳐, 홍수․가뭄을 방지하는 동시에 물 문제를 해결하고, 하천생태계를 복원․활용하며, 강 중심으로 지역균형발전을 도모하고 지역경제 및 문화․관광사업을 활성화할 목적으로, 강 준설, 댐․홍수 조절지․강변 저류지 건설, 제방 보강, 하구둑 배수문 증설, 친환경 보(洑) 건설, 농업용 저수지 증고, 생태하천 조성, 농경지 정리, 자전거길, 수상레저․문화관광지 조성, 특화문화관광 거점 육성 등을 사업내용으로 하는 강별 종합계획을 수립한 후, 이른바 ‘4대강 살리기 사업’(이하 ‘4대강 사업’이라 약칭한다)을 추진해 오고 있다.

(2) 위 사업의 주무관청인 피청구인(국토해양부장관)은 2009. 6. 12. 4대강 사업 중 낙동강 지역에 해당하는 ‘낙동강 살리기 사업’(이하 ‘낙동강 사업’이라 한다)부문의 내용에 관하여 경상남도지사에게 통보하고, 2009. 9.경 부산지방국토관리청장을 통하여 경상남도지사와 사이에 「낙동강 살리기 사업 대행공사 협약」(이하 ‘이 사건 대행계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 대행계약의 주요내용은 [별지 1] 기재와 같다.

(3) 그런데 부산지방국토관리청장은 2010. 11. 15. 경상남도지사에게, 경상남도지사가 지속적으로 4대강 사업을 반대 또는 지연해 왔고, 일방적으로 보․준설에 관한 사업내용의 변경을 요구하는가 하면, 그 당시까지 낙동강 47공구의 발주를 보류하고 있어 이 사건 대행계약의 이행을 거절한다는 이유로, 이 사건 대행계약을 해제한다는 통지를 하였다.

(4) 이에 청구인은 2011. 1. 13., 피청구인이 2010. 11. 15.자로 이 사건 대행계약을 해제하고 낙동강 사업의 시행권을 회수한 행위는 청구인에게 헌법상 부여된 주민의 복리에 관한 사무를 처리할 권한을 침해하고 청구인에게 하천법상 부여된 국가하천의 유지․보수에 관한 권한을 침해한 것이라고 주장하면서, 그 권한의 침해확인 및 위 행위의 무효확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 이 사건 심판의 대상은피청구인이 2010. 11. 15. 이 사건 대행계약을 해제하고 청구인으로부터 낙동강 사업의 시행권을 회수해 간 행위(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하는 것인지 여부 및 이로 인하여 이 사건 처분이 무효인지 여부이다.

(2) 관련조항

[별지 2] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변 요지

가. 청구인의 주장

(1) 국가하천인 낙동강의 유지․보수권한은 하천법상 경상남도지사에 귀속되어 있고, 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리할 권한을 가지고 있는데, 낙동강 사업은 국가하천인 낙동강을 유지․보수하는 사업이므로 청구인의 권한에 속하는 것이고 이 사건 대행계약 또한 위 청구인의 권한을 명백히 확인하는 의미에서 작성된 것에 불과하다.

(2) 그런데 피청구인은 2010. 11. 15. 아무런 사유 없이 이 사건 대행계약을 해제하고 낙동강 사업을 일방적으로 회수할 것을 통보함으로써 청구인의 낙동강에 대한 유지․보수권한을 침해하였고, 나아가 청구인이 주민의 복리를 도모하는 방향으로 자치사무를 처리할 수 있는 권한을 침해할 현저한 위험이 있다.

나. 피청구인의 답변

(1) 국가는 하천에 대한 효율적인 보전․관리를 위하여 하천에 관한 종합적인 계획을 수립할 책임을 지고 있고, 이에 따라 국토해양부장관은 국가하천의 관리청이자 ‘하천공사’와 ‘하천의 유지․보수’를 시행하는 자의 지위에 있으며, 다만 ‘국가하천의 유지․보수’를 시․도지사가 시행하도록 함으로써 기관위임하였을 뿐이다. 4대강 사업 및 낙동강 사업은 국가하천의 단순한 유지․보수 차원을 넘어선 ‘하천공사’에 해당하므로, 낙동강 사업이 단순히 국가하천의 ‘유지․보수공사’ 차원에 불과하다는 것을 전제로 한 청구인의 주장은 이유 없다.

혹시 낙동강 사업이 국가하천의 ‘유지․보수공사’에 해당한다고 보더라도, 국가하천의 유지․보수에 관한 사무는 기관위임사무에 해당하므로 청구인의 권한에 속하지도 않을 뿐만 아니라 해당 권한이 침해되었음을 이유로 권한쟁의를 청구하는 것 역시 부적법하다.

(2) 낙동강 사업이 주민의 복리와 밀접한 관련이 있는 사업임에는 틀림없으나, 2009. 9.경 부산지방국토관리청장을 통하여 이 사건 대행계약을 해제하고 낙동강 사업에 관한 하천공사 시행권을 회수해 간 사정만으로는 해당 지방자치단체 주민들의 복리를 위하여 자치사무를 시행할 수 있는 청구인의 권한이 침해되었

다거나 침해될 현저한 위험이 있다고 볼 수 없다.

3. 판단

가. 권한쟁의심판청구가 적법하기 위한 요건

권한쟁의심판은 국가기관 상호간 또는 국가기관과 지방자치단체 간 그리고 지방자치단체 상호간에 헌법과 법률에 의한 권한과 의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 발생한 경우에 헌법소송을 통하여 이를 유권적으로 심판함으로써 각 기관에게 주어진 권한을 보호함과 동시에 객관적 권한질서의 유지를 통해서 국가기능의 수행을 원활히 하고, 국가기관 및 지방자치단체라는 수평적 및 수직적 권력 상호간의 견제와 균형을 유지시켜 헌법이 정한 권능질서의 규범적 효력을 보호하기 위한 제도이다.

헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다”고 규정하고 있다.

따라서 청구인과 피청구인 상호간에 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우가 아니거나, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해할 가능성이 없는 경우에 제기된 권한쟁의심판청구는 부적법하다(헌재 1998. 6. 25. 94헌라1 , 판례집 10-1, 739, 753-754; 헌재 2010. 12. 28. 2009헌라2 , 판례집

22-2하, 612, 618 등 참조).

그러므로 이 사건 심판청구가 적법하기 위해서는, 이 사건 대행계약을 둘러싼 청구인과 피청구인 사이의 분쟁이 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼으로서, 피청구인의 이 사건 처분으로 말미암아 청구인의 권한이 침해될 가능성이 있어야 할 것인바, 이를 위하여는 먼저 이 사건 대행계약으로 청구인이 사업시행을 맡게 된 낙동강 사업, 나아가 4대강 사업의 내용과 법적 성격을 살펴 보는 것이 선행되어야 할 것이다.

나. 4대강 사업 및 낙동강 사업의 내용과 법적 성격

(1) 4대강 사업 및 낙동강 사업의 추진과정

2008. 12. 15. 국가균형발전위원회는 한국형 녹색뉴딜사업으로서 4대강 정비사업을 추진하기로 결정하고, 국토해양부가 중심이 되어 관계부처, 위원회와의 협의 및 검토, 전문가 자문, 공청회 등의 과정을 거쳐 2009. 6. 8. ‘4대강 살리기 마스터플랜’을 확정․발표하였다. 이후 강별로 유역종합치수계획이 마련되어 4대강 사업이 시행되었으며, 동시에 환경영향평가작업에 착수하여 공청회를 거쳐 2009. 11. 6.경 4대강 환경영향평가 협의절차를 완료하였다. 위 계획에 따른 구체적인 하천공사는 2009. 9.경 국토해양부장관이 4대강 정비사업에 대한 정부기본계획을 수립한 후 4대강 유역의 각 지방국토관리청을 통하여 본격적으로 진행되기 시작하였는데, 2009. 9. 25. 한국수자원공사도 일부 공구의 사업시행을 맡아 4대강 사업에 참여하게 되었다.

낙동강유역에 관하여는 2009. 7. 2. 유역종합치수계획이 고시된 이래, 2009. 6. 24.부터 낙동강 사업에 대한 환경영향평가작업이 시작되어 2009. 11. 6. 환

경영향평가작업이 완료되었다. 또한 2009. 9.경 국토해양부장관으로부터 권한을 위임받은 부산지방국토관리청장이 경상남도지사와 사이에 이 사건 대행계약을 체결한 후 2009. 11. 12.경부터 낙동강 사업구역별로 세부적인 사업시행계획이 고시된 후 낙동강 사업이 진행되어 왔다.

(2) 4대강 사업 및 낙동강 사업의 내용

(가) 4대강 사업의 내용

1) 4대강 사업은 ‘수해 예방을 위한 유기적 홍수방어 대책’, ‘물부족 대비 풍부한 수자원 확보’, ‘수질개선 및 생태복원’, ‘지역주민과 함께 하는 복합공간 창조’, ‘강 중심의 지역발전’을 사업의 5대 과제로 삼고, ① ‘수해 예방을 위한 유기적 홍수방어 대책’을 위하여, 5.7억㎥의 퇴적토 준설, 5개의 홍수 조절지 및 강변 저류지 설치, 620㎞의 노후제방 보강, 하구둑 배수문 증설, 96개의 농업용저수지 증고, 낙동강 지류 3곳에 대한 도류제1)건설 등을, ② ‘물부족 대비 풍부한 수자원 확보’를 위하여, 16개의 다기능보(洑)2)설치, 3개의 중소규모 댐 건설, 농업용저수지 증고 등을, ③ ‘수질개선 및 생태복원’을 위하여, 오염도가 높은 34개 유역의 체계적 관리, 하천수질 환경기준 신설, 환경기초시설 방류기준 선진화, 생활하수처리시설 등 환경기초시설 확충 및 고도화, 비점오염3)저감대책 추진, 929㎞의 생태하천 조성, 수변생태벨트 조성 등을, ④ ‘지

역주민과 함께 하는 복합공간 창조’를 위하여, 편의시설, 휴게시설, 위락․체육시설, 자연관찰시설 등 여가공간 조성, 1,728㎞의 자전거도로 조성, 수변 접근성 개선, 수변 공간 창출 등을, ⑤ ‘강 중심의 지역발전’을 위하여, 지천 살리기, 문화관광콘텐츠 개발, 4대강 상류유역 산림정비, 저수지 수변개발, 4대강을 활용한 녹색성장산업 활성화 등을, 그 구체적 사업내용으로 하고 있다.

2) 4대강 사업은 크게 홍수조절․물확보 등을 위해 4대강 본류에 시행하는 ‘본사업’, 섬진강과 13개 주요 지류 국가하천 정비와 하수처리시설 등의 확충을 위한 ‘직접연계사업’, 강살리기로 확보되는 수변경관 등의 인프라를 활용하는 ‘연계사업’으로 구분된다. 한강은 본류(남한강)․북한강․섬강이, 낙동강은 본류․남강․금호강․황강․서낙동강․맥도강․평강천이, 금강은 본류․미호천․갑천․유등천이, 영산강은 본류․황룡강․함평천․섬진강이 각 사업의 공간적 범위이다.

3) 4대강 사업의 전체 사업비는 약 22조 2,000억 원(본사업 16조 9,000억 원, 직접연계사업 5조 3,000억 원)으로 책정되었으며, 4대강 사업 전체 구간은 공사의 규모, 행정구역, 추후 통합관리의 편의성 등을 고려하여 267개 공구로 분할하되, 보 설치 등 중요구간만 국토해양부가 시행하고, 대부분의 공사구간에는 지방자치단체를 통하여 지역업체가 최소한 40% 이상 참여하도록 유도하였다.

(나) 낙동강 사업의 내용

1) 낙동강 사업은 낙동강의 이용 및 개발에 관한 사업으로서 두 개의 권역으로 나뉘어 시행된다. 1권역은 낙동강 본류 중 부산 사하구 신평동 낙동강 하구둑 지점을 시점으로, 경남 창녕군 이방면 장천리 용호천 합류 지점을 종점으로 한 연장(延長, 전체 길이) 122.14㎞를 대상으로 하고 있고, 2권역은 경북 고령군 우곡면 객기리 용호천 합류 지점을 시점으로, 경북 안동시 풍산면 계평리 지점을 종점으로 한 연장 180.67㎞를 대상으로 하고 있다.

2) 구체적으로는, ① 낙동강 유역에 4.4억㎥의 퇴적토 준설, 영주댐 건설(홍수조절능력 0.8억㎥), 농업용저수지 증고(0.9억㎥), 낙동강 하구둑 배수문 증설, 하천합류부 도류제 설치, 노후제방 보강(335㎞) 등을 통하여 ‘홍수조절능력을 6.1억㎥ 증대’하고, ② 다기능보 8개 설치(용수확보량 6.7억㎥), 중소규모댐 건설 및 안동댐과 임하댐 연결(2.5억㎥), 31개의 농업용 저수지 증고(1.0억㎥)를 통하여 ‘10.2억㎥의 용수량을 확보’하며, ③ 74개의 하ㆍ폐수처리장 등 환경기초시설 확충 및 고도화, 15㎞의 하천 내 농경지 정리 및 생태습지 조성, 407㎞의 수계 내 생태하천 조성을 통하여 ‘수질개선과 생태복원’을 하고, ④ 상하류를 연결하는 743㎞의 자전거 도로 설치 등을 통하여 ‘강 중심의 복합공간 창조 및 지역발전’을 하는 것을 주요 내용으로 하고 있다. 전체를 50개 공구로 나누어 시행하고 있으며, 총 사업비는 약 5조 9,379억 원으로 책정되었다.

(3) 4대강 사업 및 낙동강 사업의 법적 성격

(가) 국가하천에 관한 하천공사

낙동강 사업의 대상인 낙동강 본류, 남강, 금호강, 황강, 서낙동강, 맥도강, 평강천을 비롯하여 앞서 본 4대강 사업의 공간적 범위에 속하는 하천들은 모

두 하천법 제7조 제2항에 의거하여 국가하천으로 지정되어 있다. 또한, 하천법 제8조는 “① 국가하천은 국토해양부장관이 관리한다. ② 지방하천은 그 관할 구역의 시․도지사가 관리한다.”, 하천법 제27조 제5항은 “하천공사와 하천의 유지․보수는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 하천관리청이 시행한다”고 규정하고 있으므로, 4대강 사업 및 낙동강 사업의 대상인 위 하천들은 하천공사뿐만 아니라 하천의 유지․보수까지도 ‘국토해양부장관’이 하천관리청으로서 시행책임을 지고 관리하는 ‘국가하천’에 해당한다.

한편, 하천법 제2조 제5호, 제6호에 의하면 ‘하천공사’라 함은 하천의 기능을 높이기 위하여 하천의 신설․증설․개량 및 보수 등을 하는 공사를 말하고, ‘유지․보수’라 함은 하천의 기능이 정상적으로 유지될 수 있도록 실시하는 점검․정비 등의 활동을 말하는바, 앞서 본 4대강 사업의 내용은 한강, 금강, 영산강, 낙동강 유역의 국가하천에 관하여 홍수조절, 수자원 확보, 수질개선 및 생태복원을 위하여, 하천의 정상적 기능유지를 위한 점검․정비활동 차원을 넘어, 노후제방을 보강하고, 홍수 조절지 및 강변 저류지 설치, 퇴적토 준설, 농업용저수지 증고, 도류제 및 중소규모 댐 건설, 주변 생태벨트 조성까지 그 사업범위에 포함시키고 있으므로, 단순한 점검․정비 활동을 의미하는 ‘하천의 유지․보수’ 차원을 넘어서 하천의 보수․개량, 나아가 증설․신설까지 포괄하는 ‘하천공사’에 해당한다.

따라서, 4대강 사업 및 낙동강 사업은 ‘국가하천’에 관한 ‘하천공사’로서, 그 공사시행책임이 원칙적으로 하천관리청인 국토해양부장관에게 있는 하천종합개발사업이라 할 수 있다.

(나) 전체적으로 하나의 국가사무

1) 지방자치단체는 관할 구역의 ‘자치사무’와 ‘법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무’를 처리한다(지방자치법 제9조 제1항). 여기서 ‘자치사무’란 당해 지방자치단체의 존립을 위한 사무 및 주민의 복리를 증진시키기 위한 사무 등과 같은 자치단체의 본래적 사무를 말하고, ‘법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무’란 보통 단체위임사무를 말한다. 자치사무는 법령의 범위 안에서 그 처리 여부와 방법을 지방자치단체가 자기책임 아래 결정할 수 있는 사무로서 지방자치권의 최소한의 본질적 사항이므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6 , 판례집 21-1하, 418, 429), 이에 대한 국가의 감독권도 적법성 여부에만 한정될 정도로(지방자치법 제169조 제1항 단서 참조) 자율성이 주어져 있다.

지방자치법 제9조 제2항은 이러한 ‘지방자치단체의 사무’의 예로, ⅰ) 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무, ⅱ) 주민의 복지증진에 관한 사무, ⅲ) 농림․상공업 등 산업 진흥에 관한 사무, ⅳ) 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치․관리에 관한 사무, ⅴ) 교육․체육․문화․예술의 진흥에 관한 사무, ⅵ) 지역민방위 및 소방에 관한 사무를 들고 있고, ‘지역개발에 관한 사무’의 한 종류로서 지방 토목․건설사업의 시행, 지방하천 및 소하천의 관리, 지역경제의 육성 및 지원 등(지방자치법 제9조 제2항 제4호 가. 내지 거.목)을 열거하고 있다.

반면, 지방자치법 제11조는 ‘지방자치단체가 처리할 수 없는 국가사무’를 규정하고 있는데, ⅰ) 외교, 국방, 사법, 국세 등 국가의 존립에 필요한 사무, ⅱ) 물가정책, 금융정책, 수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 요하는 사무,

ⅲ) 농산물․임산물․축산물․수산물 및 양곡의 수급조절과 수출입 등 전국적 규모의 사무, ⅳ) 국가종합경제개발계획, 국가하천, 국유림, 국토종합개발계획, 지정항만, 고속국도․일반국도, 국립공원 등 전국적 규모나 이와 비슷한 규모의 사무, ⅴ) 근로기준, 측량단위 등 전국적으로 기준을 통일하고 조정하여야 할 필요가 있는 사무, ⅵ) 우편, 철도 등 전국적 규모나 이와 비슷한 규모의 사무, ⅶ) 고도의 기술을 요하는 검사․시험․연구, 항공관리, 기상행정, 원자력개발 등 지방자치단체의 기술과 재정능력으로 감당하기 어려운 사무가 이에 해당한다. 이러한 국가사무에 관하여는 법률에 다른 규정이 없는 한 지방자치단체가 이를 처리할 수 없게 되어 있다(지방자치법 제11조 단서).

한편, 국가사무나 광역지방자치단체의 사무가 법령에 의하여 그 관리나 집행이 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 ‘기관위임사무’라 하는데(지방자치법 제103조 참조), 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 지방자치단체의 집행기관에 의해 행해지지만 그 사무의 성질은 ‘국가사무’이고, 그 사무를 집행하는 지방자치단체의 집행기관은 기관위임사무를 수행함에 있어 지방자치단체의 기관이 아니라 국가기관의 지위를 갖는 것으로 취급된다는 것이 현재의 통설적 법해석이며, 헌법재판소 및 대법원 판례의 입장도 동일하다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2 , 판례집 16-2상, 404; 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 등 참조).

2) 위 법규정 및 판례의 입장을 종합하여 살피건대, 4대강 사업 및 낙동강 사업은 국토해양부장관이 관리하는 국가하천에 관한 하천공사이므로 일단 지방자치법 제11조 제4호 소정의 “국가하천에 관한 전국적 규모의 사무”로서,

법령에 특별한 규정이 없는 한 지방자치단체가 처리할 수 있는 아무런 권한이 없는 ‘국가사무’에 해당한다 할 것이다. 또한 지방자치단체가 자율적으로 처리하는 자치사무로서 지역개발사업, 지방 토목․건설사업의 시행, 지방하천 및 소하천의 관리, 지역경제의 육성 및 지원 등이 예시되어 있긴 하나(지방자치법 제9조 제4호 가. 나. 아. 거.목), 4대강 사업은 국토전역에 걸쳐 전국적 규모로 시행되고, 정부에 의하여 일괄적으로 하나의 마스터플랜으로 확정되어 있으며, 그 사업내용도 하천공사, 하천의 유지․보수공사, 하천 주변의 기타 부대공사 등을 포괄하고 있어 국가하천을 둘러싼 복합적, 불가분적 공사구조를 취하고 있는 사업이므로, 비록 해당 지방자치단체의 지리적 범위 내에서 진행되는 개발사업이긴 하지만 공사 전체를 하나의 포괄적인 국가사업으로 보아야 할 것이다.

다만, 하천법 제27조 제5항에서 “하천공사와 하천의 유지·보수는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 하천관리청이 시행한다. 다만, 국가하천의 유지․보수는 시․도지사가 시행한다.”고 규정하고 있어, 국토해양부장관이 시행책임을 지는 ‘국가하천’에 관한 ‘하천공사’와 ‘유지․보수’ 중 ‘유지․보수’에 관한 사무가 해당 지방자치단체의 시․도지사에게 시행권한이 위임되어 있긴 하나, 이 또한 기관위임사무에 불과하여(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다64600 판결 등 참조) 여전히 ‘국가사무’임에는 변함이 없다.

따라서, 4대강 사업 및 낙동강 사업은 단순히 하천의 점검․정비를 의미하는 ‘유지․보수’ 차원을 넘어 하천의 신설․증설․개량 및 보수를 의미하는 ‘하천공사’뿐만 아니라 하천 주변의 기타 부대공사 등을 포함하는, 국가하천을

둘러싼 종합개발사업으로서 ‘전체적으로 하나의 국가사무’라 할 것이지, 그 사업 중에 포함된 하천의 ‘유지․보수’ 부분, 해당 지방자치단체 지역 내에서 진행되는 토목․건설사업 부분만을 따로 떼어 낼 수 있음을 전제로 하여 그 부분의 성질을 독자적으로 규명할 수는 없다고 할 것이다.

다. 이 사건 심판청구의 적법 여부

결국 경상남도지사는 청구인인 경상남도의 지방자치단체장으로서 전체적으로 하나의 국가사무인 낙동강 사업에 대한 시행권을 이 사건 대행계약에 의하여 피청구인으로부터 위임받아 수행하고 있다가 피청구인이 이 사건 대행계약을 해제하고 사업시행권을 회수해 감으로써 더 이상 위 사업을 시행할 수 없는 지위에 처하게 된 것이고, 청구인은 이러한 피청구인의 처분이 자신에게 헌법과 법률에 의하여 부여된 권한을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

그러므로 앞서 본 낙동강 사업의 내용과 법적 성격에 비추어 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴 본다.

(1) 낙동강 유지․보수 권한 침해 주장에 대한 판단

청구인은 낙동강 사업이 낙동강이라는 국가하천의 ‘유지․보수’ 공사에 해당하고, ‘국가하천의 유지․보수’에 관한 사무는 ‘자치사무’에 해당한다는 두 가지 전제에서, 이 사건 처분이 청구인의 낙동강에 대한 유지․보수 권한을 침해하고 있다고 주장한다.

우선, 경상남도지사가 시행권을 대행하고 있던 낙동강 사업은 앞서 본 바와 같이 국가하천의 ‘유지․보수’에만 한정되지 않고 단순한 유지․보수공사 차원

을 넘어서는 ‘하천공사’와 ‘기타 부대공사’가 복합되어 있는 단일․불가분적 사업이라 할 것이어서, 그 중에서 청구인이 주장하는 ‘낙동강 유지․보수공사’ 부분만을 전체 사업으로부터 떼어내 독립적으로 그 존부를 평가할 수 있는 성질의 것이 아니므로, 위 주장은 청구인의 독립된 권한의 존부 또는 범위에 관한 주장이 될 수 없다.

다음으로 ‘낙동강 유지․보수공사’ 부분만을 떼어내서 그에 대한 권한의 존부를 판단할 수 있다 하더라도, ‘낙동강 유지․보수’에 관한 사무가 과연 청구인의 권한범위에 속하는지에 관하여 살펴 본다. 권한의 존부와 범위에 관한 다툼을 대상으로 하는 권한쟁의심판에서의 ‘권한’이란 주관적 권리의무가 아니라 국가나 지방자치단체 등 공법인 또는 그 기관이 헌법 또는 법률에 의하여 부여되어 법적으로 유효한 행위를 할 수 있는 능력 또는 그 범위를 말한다(헌재 2010. 12. 28. 2009헌라2 , 판례집 22-2하, 612, 619). 그런데 ‘국가하천의 유지․보수’는 사무수행의 편의와 능률 그리고 지방자치단체가 담당하는 업무와의 연관성을 고려해 국가가 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무에 불과하여 ‘낙동강 유지․보수’ 권한 역시 법령의 의할 때 기본적으로 ‘국가사무’일 뿐 지방자치단체인 청구인의 권한이라고 할 수 없다. 그러므로 이와 같이 헌법과 법률에 의하여 지방자치단체에게 부여된 권한이 아닌 것을 자신의 권한인 자치사무라고 주장하면서 제기한 권한쟁의심판청구는 ‘청구인의 권한’이 침해될 개연성이 전혀 없어 부적법하다(헌재 2008. 3. 27. 2006헌라1 , 판례집 20-1상, 332, 352; 헌재 2006. 3. 30. 2003헌라2 , 공보 제114호, 523, 525 등 참조).

그렇다면 결국, 청구인이 이 사건 청구에서 다투는 사유는 피청구인이 국가사무의 일부인 낙동강 사업에 대한 시행권을 이 사건 대행계약을 통하여 청구인에게 대행시켰다가 위 계약을 해제하고 사업시행권을 회수해 간 것이 부당하다는 취지에 불과하므로, 이와 같은 문제는 공법상 계약에 의하여 당사자인 청구인과 피청구인에게 귀속된 권리․의무가 이 사건 대행계약에 의하여 유효하게 해제되었는지를 둘러싼 공법상 법률관계에 관한 다툼에 불과할 뿐, 헌법과 법률이 설정한 객관적 권한질서를 유지하기 위한 법적 수단으로서 권한쟁의심판이 대상으로 하는 ‘권한의 존부 또는 범위’에 관한 다툼은 아니라 할 것이다.

따라서 청구인의 이 사건 청구 중 낙동강 유지․보수 권한 침해 주장 부분은, ‘청구인의 권한이 침해될 가능성’도 없고 ‘권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼’으로 볼 수도 없어, 부적법하다.

혹시 청구인이 다투는 취지를 선해하여, 이 사건 대행계약의 해제 및 사업권 환수에 위법이 있다는 게 아니라 대행계약을 통한 시행권 위임의 근거가 되는 ‘낙동강 사업 또는 4대강 사업 자체’를 가능케 한 국가의 입법행위 내지 사업의 입안 및 집행행위가 위헌․위법하다는 취지의 다툼으로 본다면, 그 심판대상을 입법행위로 보든 집행행위로 보든 ‘권한의 존부 및 범위’에 관한 다툼인 점은 명백하게 될 것이나, 4대강 사업의 일환인 낙동강 사업에 관한 사업내용이 2009. 6. 12. 청구인에게 통보되었고 2009. 9.경 이 사건 대행계약이 체결되었으므로, 적어도 2009. 9.경에는 피청구인의 ‘4대강 사업 추진행위’가 청구인의 권한을 침해한다는 사정을 청구인이 알았다고 할 것이니, 이에 대하

여 다툴 수 있는 청구기간(60일 또는 180일)이 이미 지나 버려 이 또한 부적법하다.

(2) 주민복리에 관한 자치권한 침해 주장에 대한 판단

청구인은 피청구인이 낙동강 사업에 관한 시행권을 부당하게 회수해 감으로써 낙동강 유역을 중심으로 지역경제를 활성화시키고 주민의 복리에 관한 사무를 처리할 수 있는 ‘자치권한’을 침해당하였다고 주장한다.

살피건대, 지방자치단체로서 청구인이 낙동강 유역을 포함한 지역 전체에 걸쳐 경상남도 주민들이 쾌적한 환경에서 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 보호해 주어야 할 책무를 가지고, 또한 경제적인 면에서나 문화․사회적인 면을 비롯한 전반적인 생활영역에서 이들 주민의 복리를 증진시키기 위한 사무를 처리할 ‘자치권한’을 갖는다는 사실은 헌법과 법률의 규정에 비추어 명백하다.

그러나, 피청구인이 낙동강 사업의 시행권을 이 사건 대행계약을 통하여 청구인에게 위임하는 과정 또는 계약을 해제하면서 회수해 가는 과정에서는 물론, 시행되는 낙동강 사업의 내용 자체에서도, 낙동강 유역을 포함한 경상남도 전역에 걸쳐 지역주민의 복리를 증진시키기 위하여 청구인이 행사하는 ‘자치권한’에 어떠한 제약을 가하거나 조건 내지 부담을 부과한 적이 없으므로, 피청구인의 이 사건 처분으로 말미암아 청구인의 일반적인 ‘자치권한’이 직접 제약받을 가능성은 없다고 할 것이다.

물론 낙동강 사업을 시행하는 과정에서 청구인은 각종 계약이나 행정행위를 통하여 지역경제의 이익과 주민의 복리를 도모할 수 있는 많은 기회를 가지게

될 터인데 사업시행권이 회수됨으로 말미암아 더 이상 이러한 경제적․복지적 이익을 추구할 수 없게 되었지만, 이는 사업시행권 회수로 인하여 부수적으로 발생하는 사실상의 간접적인 불이익에 지나지 않으므로, 위 사업시행권 회수로 말미암아 발생할 이러한 사실상의 경제적 불이익을 이유로 적법한 계약해제를 중지시킬 아무런 법적 권리가 청구인에게는 없다.

따라서 청구인의 주민복리에 관한 ‘자치권한’ 침해 주장 부분 역시 청구인의 ‘권한이 침해될 가능성’이 없어 부적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하고, 부적법한 청구로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제219조에 따라, 변론 없이 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 8. 30.

재판관

재판장 재판관 이강국

재판관 조대현

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

별지

[별지 1]

이 사건 대행계약의 주요내용

(갑 : 부산지방국토관리청장, 을 : 경상남도지사)

제1조(대행목적)본 협약은 국토해양부 4대강살리기 사업의 일환으로 추진되는 낙동강살리기 사업의 원활한 추진을 위해 제2조에 정하는 사업을 대행하여 효율적인 사업을 수행하는 데 그 목적이 있다.

제2조(대행사업의 범위)본 사업의 대행범위는 낙동강살리기 사업 중 별표1의 공사 시행에 필요한 제반업무 일체로 한다. 단, 보상에 관한 부분을 별도로 위탁 체결한 경우는 대행업무 범위에서 제외한다.

※ 별표1 : 14공구(밀양3․김해10지구), 15공구(밀양4․김해11지구), 49공구(섬진강 하동지구). 2차분 사업에 대하여 향후 별도 통보할 것이 예정되어 있음.

제4조(대행기간) 대행기간은 최초 계약일로부터 2011. 12. 31.까지로 한다. 다만, 대행기간의 조정이 불가피할 경우는 ‘갑’과 ‘을’이 협의하여 대행기간을 조정한다.

제5조(업무분담) ① ‘갑’은 사업에 필요한 사업비 중 제3조의 규정에서 정한 사업비를 부담하고, 본 사업에 대한 집행점검을 실시한다.

② ‘을’은 사업의 집행(시공, 감리 등)을 위한 제반업무를 수행한다.

③ ‘갑’과 ‘을’은 대행사업을 시행함에 있어 국토해양부 4대강살리기 사업 관리 및 대행공사 시행지침에 의거 각각 수행하여야 할 제반업무를 충실히 수행하여야 한다.

제15조(대행공사 관리․점검) ① ‘갑’은 대행공사에 대하여 건설기술관리법 제21조의4, 제21조의5 및 동법 시행규칙 제13조의5 규정에 의한 부실측정 및 현장점검을 시행할 수 있다.

② ‘갑’은 사업추진 상황을 수시로 점검할 수 있으며, ‘을’은 점검결과에 따른 필요한 조치를 하여야 한다.

제22조(대행협약변경 등) ① 본 협약은 내용변경이 필요한 경우 ‘갑’, ‘을’ 쌍방 협의하에 내용변경을 할 수 있다.

② 본 계약은 다음의 경우 해제 또는 해지할 수 있다.

가. 천재지변, 전쟁, 기타 불가항력의 사유로 인하여 본 사업의 계속 수행이 불가능할 때

나. ‘갑’의 예산사정, 기타 국가시책의 변경으로 본 사업의 계속 수행이 불가능할 때

다. 기타 사정으로 ‘갑’, ‘을’ 쌍방이 계약을 해약 또는 해지하도록 합의하였을 때

[별지 2]

관련조항

○ 헌법

제117조① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.

○ 헌법재판소법

제61조(청구사유)① 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관 또는 지방자치단체는 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.

② 제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 경우에만 할 수 있다.

○ 지방자치법

제9조(지방자치단체의 사무범위)① 지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.

② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.

1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등에 관한 사무

2. 주민의 복지증진에 관한 사무

3. 농림․상공업 등 산업 진흥에 관한 사무

4. 지역개발과 주민의 생활환경시설의 설치․관리에 관한 사무

가. 지역개발사업

나. 지방 토목․건설사업의 시행

다. 도시계획사업의 시행

라. 지방도(地方道), 시군도의 신설․개수(改修) 및 유지

마. 주거생활환경 개선의 장려 및 지원

바. 농촌주택 개량 및 취락구조 개선

사. 자연보호활동

아. 지방1급하천, 지방2급하천 및 소하천의 관리

자. 상수도․하수도의 설치 및 관리

차. 간이급수시설의 설치 및 관리

카. 도립공원․군립공원 및 도시공원, 녹지 등 관광․휴양시설의 설치 및 관리

타. 지방 궤도사업의 경영

파. 주차장․교통표지 등 교통편의시설의 설치 및 관리

하. 재해대책의 수립 및 집행

거. 지역경제의 육성 및 지원

5. 교육․체육․문화․예술의 진흥에 관한 사무

6. 지역민방위 및 소방에 관한 사무

제11조(국가사무의 처리제한)지방자치단체는 다음 각 호에 해당하는 국가사무를 처리할 수 없다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 국가사무를 처리할 수 있다.

4. 국가종합경제개발계획, 국가하천, 국유림, 국토종합개발계획, 지정항만, 고속국도․일반국도, 국립공원 등 전국적 규모나 이와 비슷한 규모의 사무

제103조(사무의 관리 및 집행권)지방자치단체의 장은 그 지방자치단체의 사무와 법령에 따라 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다.

○ 구 하천법(2009. 4. 1. 법률 제9605호로 개정되기 전의 것)

제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “하천”이라 함은 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해에 밀접한 관계가 있어 제7조 제2항 및 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정된 것을 말하며, 하천구역과 하천시설을 포함한다.

2. “하천구역”이라 함은 제10조 제1항에 따라 결정된 토지의 구역을 말한다.

4. “하천관리청”이라 함은 하천에 관한 계획의 수립과 하천의 지정․사용 및 보전 등을 하는 국토해양부장관, 특별시장․광역시장․도지사․특별자치도지사(이하 “시․도지사”라 한다)를 말한다.

5. “하천공사”라 함은 하천의 기능을 높이기 위하여 하천의 신설․증설․개량 및 보수 등을 하는 공사를 말한다.

6. “유지․보수”라 함은 하천의 기능이 정상적으로 유지될 수 있도록 실시하는 점검․정비 등의 활동을 말한다.

제7조(하천의 구분 및 지정)① 하천은 국가하천과 지방하천으로 구분한다.

② 국가하천은 국토보전상 또는 국민경제상 중요한 하천으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 국토해양부장관이 그 명칭과 구간을 지정하는 하천

을 말한다.

1. 유역면적 합계가 200제곱킬로미터 이상인 하천

2. 다목적댐의 하류 및 댐 저수지로 인한 배수영향이 미치는 상류의 하천

3. 유역면적 합계가 50제곱킬로미터 이상이면서 200제곱킬로미터 미만인 하천으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 하천

가. 인구 20만명 이상의 도시를 관류(貫流)하거나 범람구역 안의 인구가 1만명 이상인 지역을 지나는 하천

나. 다목적댐, 하구둑 등 저수량 500만세제곱미터 이상의 저류지를 갖추고 국가적 물 이용이 이루어지는 하천

다. 상수원보호구역, 국립공원, 유네스코생물권보전지역, 문화재보호구역, 생태·습지보호지역을 관류하는 하천

라. 그 밖에 범람으로 피해가 일어나는 지역으로서 대통령령으로 정하는 하천

③ 지방하천은 지방의 공공이해와 밀접한 관계가 있는 하천으로서 시․도지사가 그 명칭과 구간을 지정하는 하천을 말한다.

제8조(하천관리청)① 국가하천은 국토해양부장관이 관리한다.

② 지방하천은 그 관할 구역의 시․도지사가 관리한다.

제23조(수자원장기종합계획의 수립)① 국토해양부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 수자원의 안정적인 확보와 하천의 효율적인 이용․개발 및 보전을 위한 20년 단위의 수자원장기종합계획(이하 “수자원장기종합계획”이라 한다)을 수립하여야 한다.

제24조(유역종합치수계획의 수립)① 국토해양부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천유역의 수자원 개발․이용의 적정화, 하천환경의 개선, 홍수예방 및 홍수발생시 피해의 최소화 등을 위하여 필요한 사항 등을 내용으로 하는 10년 단위의 유역종합치수계획(이하 “유역종합치수계획”이라 한다)을 수립하여야 한다.

제25조(하천기본계획)① 하천관리청은 그가 관리하는 하천에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천의 이용 및 자연친화적 관리에 필요한 기본적인 사항 등을 내용으로 하는 10년 단위의 하천기본계획을 수립하여야 한다.

② 제1항에도 불구하고 국토해양부장관은 유역종합치수계획 등과의 연계가 필요하다고 인정되는 경우에는 시․도지사가 하천관리청인 하천에 대하여 하천기본계획을 수립할 수 있다. 이 경우 미리 관계 하천관리청과 협의하여야 한다.

제27조(하천관리청의 하천공사 및 유지․보수)① 하천관리청(제28조 제1항에 따라 국토해양부장관이 하천공사를 대행하는 경우 국토해양부장관을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이 하천공사를 시행하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천공사의 시행에 관한 계획(이하 “하천공사시행계획”이라 한다)을 수립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 하천공사를 시행하려는 때에는 그러하지 아니하다.

② 하천공사시행계획은 하천기본계획의 범위 안에서 수립되어야 한다.

③ 하천관리청은 하천공사시행계획을 수립하거나 변경한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다.

⑤ 하천공사와 하천의 유지․보수는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 하천관리청이 시행한다. 다만, 국가하천의 유지․보수는 시․도지사가 시행한다.

⑥ 하천관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천공사나 하천의 유지․보수를 할 수 있다.

1. 하천시설의 효용을 겸하는 다른 공작물의 공사 및 유지․보수

2. 하천공사로 필요하게 된 다른 공사 또는 하천공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 다른 공사를 하천공사와 함께 시행하는 경우

제28조(하천공사의 대행)① 국토해양부장관은 필요하다고 인정하는 때에는 시․도지사가 시행할 하천공사를 대행할 수 있다

② 국토해양부장관은 필요하다고 인정하는 때에는 시․도지사 또는 대통령령으로 정하는 정부투자기관으로 하여금 국토해양부장관이 시행할 하천공사를 대행하게 할 수 있다. 이 경우 제1항에 따라 대행하는 하천공사를 대통령령으로 정하는 정부투자기관으로 하여금 대행하게 하는 때에는 미리 해당 시․도지사와 협의하여야 한다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 공사대행의 범위 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 구 하천법 시행령(2009. 7. 27. 대통령령 제21641호로 개정되기 전의 것)

제26조(하천공사시행계획의 수립)① 법 제27조 제1항에 따른 하천공사시행계획(이하 “하천공사시행계획”이라 한다)에는 다음 각 호의 사항이 포함되

어야 한다.

1. 하천공사의 명칭

2. 하천공사의 목적 및 개요

3. 하천공사시행지역의 위치

4. 하천공사시행자의 명칭 및 주소

5. 하천공사의 착수 및 준공예정연월일

6. ∼ 11. (생략)

제28조(하천공사의 대행)① 법 제28조 제1항에 따라 국토해양부장관이 대행할 수 있는 하천공사는 다음 각 호와 같다.

1. 지방하천의 하천공사