원고가 2002년도에 아래와 같은 광고비와 인건비, 상품대금, 기술용역료를 실제 지출하였음에도 세금계산서를 수수하지 못하는 등 장부상으로 그 비용처리를 할 수 없는 사정 때문에 이를 대신하여 위 금원에 상응하는 가공의 이 사건 세금계산서를 수취하여 그 비용을 계상한 후 법인세 신고를 하였는바, 결국 아래 기재 각 돈은 원고가 실 제 지출한 비용으로서 손금에 산입되어야 한다. 그럼에도 이를 손금에서 제외함과 동 시에 사외로 유출되어 귀속이 불분명한 금원으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

① 주식회사 ◇◇스(대표이사 이AA, 이하 ◇◇스라 한다)에 지급한 광고비 79,500,000원

② 원고의 직원이던 이BB과 김CC, 박DD에게 급여나 퇴직위로금으로 지급한 인건비 합계 31,659,400원(= ㉠ 이BB의 급여 10,500,000원 및 퇴직 위로금 7,000,000원 +㉡ 김CC의 급여 12,467,000원 + ㉢ 박DD의 급여 1,692,400원)

③ 주식회사 □□즈에 지급한 상품대금 9,906,000원

④ 주식회사 ♧♧션 대표이사 김EE에게 지급한 기술용역료 3,600,000원

나. 판단

1) 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 소송에서 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관한 입증책임은 과세관청에 있으므로 법인세의 과세표준인 소득액 확정의 기초가 되는 손금에 산입할 비용액에 대한 입증책임도 원칙적으로 과세관청에 있다고 할 것이지만, 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액이 허위임이 밝혀졌거나 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되었거나 납세의무자 스스로 신고금액이 허위임을 시인하면서 같은 금액만큼의 다른 비용이 소요되었다고 주장하는 경우에는, 그 다른 비용의 존재와 액수에 대하여는 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있다고 보아야 하는바(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누5816 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007두1439 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 가공의 이 사건 세금계산서를 수취하여 허위로 법인세를 신고하였음을 인정하고 있는 이상, 원고 주장의 위 광고비와 인건비 등을 손금에 산입하기 위하여는 위 광고비 등이 실제 지출되었고 그 비용이 법인세 신고시에 손금에서 제외되었다는 점에 관하여 원고가 이를 입증할 책임이 있다. 그러므로 이에 관하여 본다.

2) 광고비와 인건비 주장(원고의 위 ①,② 주장)에 관하여

가)인정사실

(1) 광고비지급부분

원고는 2002년경 ◇◇스와 사이에 ◇◇스가 △△방송에 원고 제품의 주간 20회 광고를 월 3천만 원에 4개월간 합계 1억 2천만 원에 대행하기로 하는 광고대행계약을 체결한 다음, ◇◇스의 대표이사 이AA의 요청에 따라 2002. 6. 24.부터 2002. 9. 30.까지 아래 표 기재와 같이 법인 명의의 계좌 또는 대표이사 개인 명의의 계좌로 합계 1억 2,600만원의 광고비를 지급하였는데(한편, ◇◇스는 원고로부터 광고비 명목의 돈을 받아 그 중 10 내지 30%의 광고대행수수료를 제외한 나머지 금액을 모두 광주중앙방송에 지급하였다), 그 중 원고 명의 계좌에서 ◇◇스 명의 계좌로 지급된 4,650만원에 대하여는 세금계산서를 교부받았으나, 임FF(원고 대표이사) 명의 계좌에서 이AA 명의 계좌로 지급된 합계 7,950만원에 대하여는 세금계산서를 교부받지 못하였고, 그로 인해 세금계산서 수취 없이 지급된 위 광고비 7,950만원에 대하여는 법인세 신고시에 별도로 손금에 산입하지 못하였다.

[인정근거] 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 갑 제9호증, 갑 제15호증, 갑 제17호증, 갑 제25호증의 각 기재, 제1심 증인 이AA의 일부 증언, 제1심 법원의 주식회사 하나은행(○○역지점)에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

(2) 이BB과 김CC, 박DD에 대한 인건비 지급 부분

(가) 이BB은 원고 설립 당시부터 원고의 직원으로 근무하다가 2002. 6. 21.경 퇴직하였는데[원고의 설립 전에는 2000. 9.경부터 임FF의 개인사업체인 ♤♤컴(그 대표자는 원고의 대표이사 임FF의 처인 서GG 명의로 되어 있었고, 원고 설립 후 폐업되었다)의 직원으로 근무하였다] 2002년도에는 원고로부터 아래 표 기재와 같이 월 급여 합계 1,050만원과 퇴직위로금 700만원을 지급받았다. 한편 이BB은 임FF의 사업상 요청에 따라 그에게 대표자 명의를 대여하기로 하고 2001. 1. 20.경 '◇◇◆◆'이라는 상호로 사업자등록(대표자: 이BB)을 한 뒤, 2002. 6.경 퇴직과 함께 위 사업자 등록을 말소하였는바, 위 사업체는 임FF에 의해 실질적으로 운영되었다.

(나) 김CC은 2002. 6.경 원고의 직원으로 채용되어 근무하면서(기존에 이BB이 담당하던 업무를 처리하였다) 2002사업연도 기간 중 원고로부터 아래 표 기재와 같이 급여를 지급받았다.

(다) 박DD는 2002년 초경 ◆◆넷 주식회사를 퇴사한 뒤, 2002. 7.경 원고에 채용되어 그때부터 원고의 직원으로 근무하였는데, 2002사업연도 기간 중 원고로부터 아래 표 기재와 같이 급여를 지급받았다.

(라) 원고는 2002년 1월부터 2002년 10월까지 직원 임HH 1인에 대한 급여와 2002 년 11월과 12월 직원 임HH, 임FF, 박DD 등 3인에 대한 급여 합계 53,995,000원을 대상으로 원천징수를 하였으나, 2002년 손익계산서상 급여 계상액을 61,226,000원[위 돈에는 임HH에 대한 급여 15,300,000원 및 임FF에 대한 급여 36,000,000원에 김CC과 박DD에 대한 급여 중 원고 법인명의 계좌에서 지급된 급여의 일부 9,926,000원( = 61,226,000원 - 15,300,000원 - 36,000,000원)이 합쳐진 것으로 보인다]으로 하였고, 그리하여 원고가 위와 같이 ① 이BB에게 지급한 급여와 퇴직위로금 합계 1,750만원, ② 김CC에게 지급한 급여 중 원고 법인 계좌가 아닌 대표이사(임FF) 개인 계좌를 통해 지급한 합계 12,467,000원,③ 박DD에게 지급한 급여 중 임FF 개인 계좌를 통해 지급한 1,692,400원을 합한 인건비 31,659,400원(= 1,750만원 + 12,467,000원 + 1,692,400원)은 2002사업연도별 손익계산서상 비용 항목에 모두 계상되지 아니하였고, 그로 인해 세무조정과정에서도 위 인건비 31,659,400원을 별도로 손금에 산입하지 못하였다(한편, 원고의 2010. 3. 11.자 준비서면에는 손금산입에서 누락된 인건비가 30,859,064원이라고 기재되어 있으나, 이는 계산상 착오에 기인한 것으로 보인다).

[인정근거] 갑 제11호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호 증, 갑 제16호증, 갑 제18호증 내지 갑 제22호증, 갑 제23호증의 1 내지 12, 갑 제24호증의 1 내지 6, 갑 제25호증, 갑 제26호증의 1 내지 3, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제28호 증의 1 내지 11, 갑 제29호증 내지 갑 제34호증, 갑 제35호증의 1, 2, 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1 내지 3, 갑 제38호증의 1, 2, 갑 제39호증의 1 내지 8, 갑 제40호증, 갑 제41호증, 갑 제42호증의 1 내지 5, 갑 제43호증, 갑 제44호증의 1 내지 3, 갑 제45호 증의 1, 2, 갑 제46호증, 갑 제47호증의 각 기재, 당심 증인 이BB, 박DD의 각 증언, 제1심 법원의 주식회사 하나은행(△△지점), 주식회사 국민은행, 주식회사 씨티은행에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

나)판단

위 인정사실에 의하면, 원고가 ◇◇스에 지급한 광고비 7,950만원과 이BB, 김CC, 박DD에게 지급한 인건비 31,659,400원을 합한 111,159,400원을 별도의 비용으로 손금에 산입하지 않고 그 대선 가공의 이 사건 세금계산서에 기한 이 사건 가공매 입액(118,000,000원)으로 비용처리 하였고, 위 돈 111,159,400원을 법인세 신고시에 손금에서 제외하였다고 할 것이므로, 위 돈 111,159,400원은 2002사업연도 손금에 추가 산입되어야 한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 이AA에게 지급한 돈 79,500,000원은 리베이트 명목으로 지급된 것으로서 업무와 관련 없이 지출된 돈이고, 설령 원고의 위 광고비 지급 주장이 사실이라고 하더라도 위 돈은 비자금 조성을 위한 불법경비이므로 법인세법상 손금으로 산입할 수 없다고 다툰다.

살피건대, 법인세법에 일반적으로 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자 체에 위법성이 있는 비용의 손금산입을 부인하는 내용의 규정이 없을 뿐만 아니라, 법인세는 원칙적으로 다른 법률에 의한 금지의 유무에 관계없이 담세력에 따라 과세되어 야 하고 순소득이 과세대상으로 되어야 하는 점 등을 종합하여 보면, 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대하여도 그 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함 이 타당하다고 할 것인바(대법원 1998. 5. 8. 선고 96누6158 판결 참조), 원고가 위와 같이 개인통장으로 이AA에게 지급한 광고비는 당시 만연된 방송가의 부적절한 관행 에 따라 이AA의 요청 하에 단지 세금계산서를 받지 않고 지급한 광고비로 보일 뿐이 므로(갑 제9호증의 기재, 제1심 증인 이AA의 일부 증언) 이를 업무와 관련 없이 지출된 돈이라고 볼 수는 없고, 또한 그러한 행태의 광고비 지출에 대하여 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반한다는 특별한 사정도 없으므로, 위 광고비 79,500,000 원은 손금으로 산입함이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는 또한, 원고 주장의 위 인건비 31,659,400원이 손금에 해당된다고 하더라도, 원고의 대표이사 임FF에 대한 급여 합계 36,000,000원의 지급사실에 관한 객관적인 금융자료가 없는 점 등에 비추어, 원고가 이BB 등에 대한 위 급여 등 인건비를 임FF에 대한 급여비용 항목으로 이미 손금에 산입하였으므로 이를 중복 산입하여서는 아니된다는 취지로 주장하나, 원고의 대표이사 임FF이 당시 무보수로 근무하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상(앞서 본 바와 같이 원고는 임FF에 대한 2002년도 월 급여 합계 36,000,000원을 지급 완료한 것으로 장부상 기재하고서 세무신고를 하였다), 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

결국, 원고의 위 부분 주장은 이유 있다.

3) 상품대금 및 기술용역료 지급 주장(원고의 위 ③,④ 주장)에 관하여

살피건대, 원고가 세금계산서 수취 없이 임FF 명의 계좌를 통해, 주식회사 □□즈에 2회에 걸쳐 합계 9,906,000원의 상품대금을, 주식회사 ♧♧션 대표이사 김EE에게 2회에 걸쳐 합계 3,600,000원의 기술용역료를 각 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제15호증의 기재에 의하여 인정되나, 원고가 2002사업연도 법인세 신고시에 위 각 돈을 손금에서 제외하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로[오히려 원고가 상대방 회사들로부터 수취한 세금계산서상의 공급가액 및 원고가 상대방에 지급한 금원의 액수 등에 비추어 볼 때(을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재), 원고 주장의 위 각 돈은 모두 원고의 비용에 이미 포함되어 당기손익에 반영되었다고 봄이 상당하다], 원고의 위 부분 주장은 이유 없다.

4) 정당한세액및소득금액변동통지액

가) 원고 주장의 광고비 79,500,000원과 이BB 등에 대한 인건비 31,659,400원을 합 한 111,159,400원을 손금으로 추가 인정하면 정당한 법인세액은 6,239,234원이다(계산 내역은 별지 계산표의 정당한 세액란 기재와 같다).

나) 이 사건 가공 매입액 118,000,000원 중에서 위 돈 111,159,400원을 제외한 나머지 6,840,600원에 부가가치세를 더한 7,524,660원(= 6,840,600원 x 1.1)이 인정상여소득금액이다.

5) 소결

결국, 이 사건 처분 중 2002사업연도 상여소득금액 소득금액변동통지 중 7,524,660 원을 초과하는 부분 및 2002사업연도 귀속 법인세 부과처분 중 6,239,234원을 초과하는 부분은 위법하다.

3. 결 론

따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.