주\u3000\u3000 문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고가 2008. 2. 5. 원고에 대하여 한 2002년 귀속분 양도소득세 627,089,010원 및 주민세 62,708,900원의 각 부과처분과 2004년 귀속분 양도소득세 320,123,460원 및 주민세 32,012,340원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다(이 사건 소 중 주민세 부과처분 취소청구 부분은 제1심에서 각하되었고, 이에 대하여 원고가 항소하지 않았으므로, 이 법원의 심판범위에서 제외되었다).

이\u3000\u3000 유

1. 제1심 판결의 인용

당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제7행 괄호안 끝에 "교환차액 2억 5,000만 원"을 추가하고, 제5면 제13, 18행의 각 "정AA"을 각 "정BB"으로, 제5면 제17행의 "지급받기로"를 "지급하기로"로, 제7면 제17행의 "△△ 모첼" 을 "△△ 모텔"로 각 고치며, 제1심 판결 이유 부분 제2의 다항 기재 부분(제8면 제7행부터 제15면 제5행까지)을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결 이유 기 재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.

2. 당원의 판단

가. 이 사건 제1처분의 적법 여부

(1) 구 소득세법(2004. 1. 29. 법률 제7120호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한 다) 제94조 제1항 제1호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도당시의 기준시가에 의하되, 다만, 취득 후 1년 이내에 부동산을 양도하는 경우, 양도자가 양도 당시 및 취득 당시의 실지 거래가액을 증빙서류와 함께 확정 신고기한까지 납세지 관할 세무서에 신고하는 경우 등에는 예외적으로 실지거래가액을 기준으로 양도가액을 산정하여야 한다(법 제96조 제1항 제4호, 제6호).

이 경우 실지거래(양도)가액이라 함은 거래 당시 양도자가 당해 자산을 양도함에 있어서 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인 식되는 가액을 말한다고 할 것이므로, 양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지양도가액을 확인할 수 없다고 할 것이지만, 교환대상 목적물 에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반한 교환의 경우 에는 그 실지양도가액을 확인할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결 등 참조).

살피건대, 원고가 2002년에 연초 취득한 CC동 부동산을 조DD과 사이에 FF동 상가, GG리 임야, HH리 임야(이하 '제1교환 대상 부동산'이라 한다)와 교환하기로 하면서 각 시가감정 없이 CC동 부동산을 20억 5,000만 원, 제1교환 대상 부동산을 18억 원으로 각 평가하여 그 교환차액 2억 5,000만 원을 지급받기로 합의한 사실, 원고가 실지양도가액을 20억 5,000만 원, 실지취득가액을 20억 원으로 하여 2002년 귀속 양도소득세 예정신고를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 제1차 교환계약(을 제5호증)은 CC동 부동산과 제1교환 대상 부동산의 객관적인 가치평가가 아니라 등가적 교환에 중점을 둔 것으로서 제1교환 대상 부동산 중 FF동 상가를 평가함에 있어서도 합계 15억 원의 임대차보증금반환채무와 근저당채무를 원고가 인수하는 것을 기준으로 계산 한 차액 2억 5,000만 원을 수수한다는 것이어서 시가감정을 거친 객관적인 평가금액의 차액을 정산하는 것과 같이 볼 수 없는바, 원고와 조DD의 제1차 교환계약상의 합의 는 CC동 부동산과 제1교환 대상 부동산의 상대적 가치에 관한 합의에 불과할 뿐 교환의 대상이 되는 자산에 관한 시가감정과 현금정산을 수반한 교환거래라고 보기는 어려우므로, 제1차 교환계약은 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 해당한다.

(2) 법 제114조 제5항은 "대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도 당시 또는 취득 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우"에는 "매매사례가액, 감정가액, 환산가액 또는 기준시가 등"의 순서에 따라 양도 가액과 취득가액을 정하여 과세할 수 있도록 하고 있는바, 대통령령이 정하는 사유로 장부의 부존재나 허위를 규정하고 있는 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제 18705호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제176조의2 제1항 각 호는 예시 적인 규정이라 할 것이고, '추계조사'에 관한 법 제114조 제5항은 그 외의 사유에 의하여서도 실지거래가액이 존재하지 않는 경우에 관하여 일반적으로 적용된다고 봄이 상당하므로, 위에서 살펴 본 바와 같이 실지거래가액을 알 수 없는 제1교환 계약에 있어서의 양도소득세 과세는 법 제114조 제5항의 규정에 의하여 원고가 교환으로 인하여 '양도한' 자산인 CC동 부동산의 매매사례가액, 감정가액, 환산가액 또는 기준시가 등 추계조사의 방법에 의하여야 할 것이다.

(3) 이와 관련하여 피고는, 제1차 교환계약 당시 원고가 양도한 CC동 부동산의 대가로 교환한 부동산의 일부인 FF동 상가는 정BB과 유NN 사이의 2001. 12. 21.자 교환계약에 따라 2002년 상반기 무렵 정BB이 1,787,726,660원으로 평가하여 미등기 상태로 양수하였다가 조DD에게 전매한 것이므로 시행령 제176조의2 제3항 제1호 소정의 매매사례가 있는 경우에 해당한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 교환에 의한 토지의 양도에 대하여 양도가액을 산출하는 경우 교환에 의하여 새로 취득하는 부동산이 아니라 양도되는 당해 부동산을 기준으로 하며(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결 참조), 이러한 법리는 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없어 그 양도가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정하는 경우에 마찬가지로 적용된다 할 것인바, 피고가 내세우는 매매사례가액은 원고가 제1차 교환계약에 의하여 양도하는 자산이 아니라 교환으로 인하여 취득하는 자산의 가액에 불과하며, 달리 CC동 부동산의 취득일인 2002. 1. 18. 또는 양도일인 2002. 8. 19. 전후 각 3월 이내 위 부동산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가액을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 또한 피고는, 당심에서 실시한 제1교환 대상 부동산에 관한 시가감정결과는 소급 하여 한 시가감정에 의하여 파악되는 가액이라 하더라도 시행령 176조의2 제3항 제2 호 소정의 감정가액이 있는 경우에 해당하여 이를 적용하여 양도가액을 추계결정하는 경우 이 사건 제1처분으로 고지된 양도소득세액 627,089,010원은 471,169,270원이 차감된 155,919,730원으로 경정됨이 상당하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 실지거래가액이 확인되지 않는 경우의 보충적 양도가액인 감정가액은 양도일 또는 취득일 전후 각 3월 이내에 '양도'한 자산에 대하여 2이상의 감정평가법인이 평가한 것으로서 신빙성이 있는 것으로 인정되는 경우인 바(시행령 제176조의2 제3항 제2호), 을 제16호증의 1, 2의 각 기재와 당원의 주식회사 ●●●●●●법인에 대한 시가감정촉탁결과는 원고가 제1차 교환계약에 따라 '취득'한 자산 내지 그 일부에 대한 감정가액에 불과하여 이것만으로는 시행령 제176조의2 제3항 제2호 소정의 감정가액에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 추계과세 요건에 해 당됨을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(5) 따라서 원고가 교환에 의하여 토지를 양도함에 있어서 실지양도가액이 존재하거나 이를 확인할 수 있음을 전제로 한 이 사건 제l처분은 위법하다고 할 것이다.

나. 이 사건 제2처분의 적법 여부

(1) 제2차 교환계약에 관하여 보건대, 원고가 2002. 9. 13. 제1차 교환계약에 따라 조DD으로부터 취득한 FF동 상가를 2004. 10. 26. 전XX과 사이에 전XX 소유의 △△ 모텔과 교환하기로 하면서 각 시가감정 없이 FF동 상가를 25억 2,000만 원, △△ 모텔을 30억 8,000만 원으로 각 평가한 후 BB동 상가의 대출채무 11억 6,000만 원, 임대차보증금반환채무 3억 3,000만 원 및 △△ 모텔의 대출채무 17억 원, 임대차보증금반환채무 4억 원을 위 각각의 평가액에서 제외하여 BB동 상가 및 △△ 모텔의 실가를 10억 3,000만 원 및 9억 8,000만 원으로 정하여 교환하되 그 교환차액 5,000만 원을 지급받기로 합의한 사실, 원고가 2004. 11. 1. 전XX에게 FF동 상가를 양도한 사실, 원고가 FF동 상가의 실지양도가액을 25억 2,000만 원, 실지취득가액을 24억 5,000만 원으로 하여 2004년 귀속 양도소득세 예정신고를 한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 제2차 교환계약(을 제8호증의 1, 2)은 FF동 상가와 △△ 모텔의 객관적인 가치 평가가 아니라 등가적 교환에 중점을 둔 것으로서 교환대상 목적물이 부담하는 채무를 교환당사자가 서로 인수하는 것을 기준으로 계산한 차액 5,000만 원을 수수한다는 것 이어서 제2차 교환계약도 실지거래가액을 알 수 없는 경우에 해당한다.

(2) 위와 같이 실지거래가액을 알 수 없는 경우 제2차 교환계약에 기하여 '양도'하는 BB동 상가에 관하여 양도소득세를 과세한 이 사건 제2처분이 추계과세의 요건을 충족하는지에 관하여 순차적으로 보건대, 먼저 제1차 교환계약은 그 내용상 교환으로 인 하여 원고가 취득하는 FF동 상가의 가액 자체에 대한 합의가 있다고 볼 수 없어 제2 차 교환계약상의 양도하는 자산인 FF동 상가의 매매사례가액에 대한 자료로 쓸 수 없고, 달리 FF동 상가의 취득일인 2002. 9. 13. 또는 양도일인 2004. 11. 1. 전후 각 3월 이내 위 부동산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가액을 인정할 증거 가 없다.

(3) 다음으로 감정가액 적용과 관련하여 피고는, 당심에서 실시한 제1교환 대상 부동 산 중 FF동 상가 부분에 관한 시가감정결과는 소급하여 한 시가감정에 의하여 파악 되는 가액이라 하더라도 시행령 176조의2 제3항 제2호 소정의 감정가액이 있는 경우 에 해당하는바, 이를 적용하여 취득가액을 추계결정하는 경우 이 사건 제2처분으로 고지된 양도소득세액 320,123,460원은 3,401,940원이 차감된 316,721,510원으로 경정됨이 상당하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제16호증의 1, 2의 각 기재(평가 기준시점 2002. 9. 1.)와 당원의 주식회사 ●●●●●●법인에 대한 시가감정촉탁결과(감정평가 기준시점 제1차 교환계약 체결일 2002. 5. 7.)는 제2차 교환계약에 의하여 양도하는 BB동 상가의 위 취득일 전후 3월 이내에 그 취득가액에 관한 감정가액이 있는 경우라고 볼 수 없으므로, 추계과세 요건에 해당됨을 전제로 하는 피고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(설령 당원의 위 시가감정촉탁결과가 BB동 상가의 취득 가액을 추계결정할 수 있는 시행령 176조의2 제3항 제2호 소정의 감정가액에 해당한 다고 보더라도, 25억 2,000만 원을 FF동 상가의 실지양도가액이라고 인정할 아무런 증거가 없다)

(4) 따라서 원고가 교환에 의하여 토지를 양도함에 있어서 실지양도가액이 존재하거나 이를 확인할 수 있음을 전제로 한 이 사건 제2처분은 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.