1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실 등을 인정하였다.

가. 이 사건 토지는 원고의 증조부인 L이 1913년경 사정받은 경기 양주군 C 답 2,233 평으로부터 분할된 토지인데, L 등 선대들로부터 순차로 상속이 이루어져 최종적으로 원고, 0, P이 각 1/3 지분씩 공동상속하였다.

나. 서울우유협동조합은 1965년경 이 사건 모(母)토지상에 건립되어 있던 건물을 매수하여 이 사건 모토지의 대부분을 점유하기 시작하였는데, 거기에는 1990, 1. 20. 이 사건 모토지에서 분할된 이 사건 토지의 약 1/2 정도가 포함되어 있었다.다. 이 사건 모토지에 관한 토지대장상 소유자 명의를 피고로 하는 지적복구가 이루어진 후 Z으로 그 명의가 변경되었는데, 피고는 1969. 1. 13. 관련판결에 따라 토지대장상 소유자 명의를 회복한 다음 1980. 8. 8. 이 사건 모토지를 무주부동산으로 취급하여 관련 국유재산법령에 따라 그 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

라. 서울우유협동조합은 1980. 7. 1. 이 사건 모토지 중 위와 같이 무단점유한 부분에 관하여 최초로 대부 신청을 하였고, 이에 따라 이 사건 모토지에 관한 피고의 위임관 리자였던 서울특별시장은 1980, 10. 13. 이 사건 모토지 중 265평을 서울우유협동조합에 대부하는 내용의 이 사건 대부계약을 체결하였으며, 그 무렵 서울우유협동조합에 1975년부터 1980년까지 5년 동안의 무단점유에 대한 변상금을 부과하였다.

마. 한편, 서울특별시는 1988. 12. 30.경 이 사건 토지가 포함된 동부간선도로 제1공구 구간에 도로를 설치하는 공사를 시작하였고, 그 공사는 1994. 2. 26.경 준공되었으며, 이후 이 사건 토지상에 설치된 동부간선도로는 공중의 통행로로 제공되고 있다.

2. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 우선, 피고가 이 사건 대부계약이 체결된 1980년경부터 서울특별시를 통하여 이 사건 토지를 간접점유하기 시작하였다고 판단하였다.

그러면서도 원심은, 구 지방자치법(1988. 4. 6. 전문 개정되어 1988. 5. 1.부터 시행된 것, 이하 '구 지방자치법'이라고 한다) 제9조 제2항 제4호 라목에서 '지방도의 신설·개수 및 유지' 업무가 지방자치단체의 자치사무로 규정됨으로써 1988. 5. 1.부터 지방도의 점유·관리주체는 지방도의 관리청 또는 그가 속한 지방자치단체로 보아야 하므로, 서울특별시는 늦어도 이 사건 토지가 포함된 동부간선도로 제1공구 구간에 도로가 준공된 1994. 2. 26.경부터는 도로의 설치·관리에 관한 자치사무로서 이 사건 토지를 직접점유하고 있다고 할 것인데, 이는 서울특별시가 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 않은 채 피고와의 점유매개관계도 없이 이 사건 토지를 무단점유하는 것에 해당하여 1994. 2. 26.경 이후에는 피고가 서울특별시를 매개로 이 사건 토지를 간접점유하고 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여, 이 사건 토지에 관한 피고의 점유취득시효 항변을 배척하였다.

3. 그러나 원심의 판단에 의하더라도, 이 사건 대부계약이 체결된 1980년경 피고와 서울특별시 사이에 국유재산의 관리위임을 통한 점유매개관계가 성립하고 이를 통하여 피고가 이 사건 토지에 대한 간접점유를 취득하였다는 것이다.

그렇다면 서울특별시가 그 이후 이 사건 토지를 적법하게 취득하지 않은 채 여기에 동부간선도로의 일부를 설치하였다고 하더라도, 서울특별시로서는 피고와의 점유매개 관계를 단절하고 점유할 의사가 아니라 관리위임된 범위 내에서 사용하겠다는 의사 또는 장차 피고로부터 본권을 취득하겠다는 의사로 이 사건 토지에 대한 직접점유를 계속하였다고 보아야 할 것이다. 그리고 구 지방자치법이 1988. 4. 6. 전부 개정되면서 지방도의 신설, 개수 및 유지를 지방자치단체의 자치사무로 하는 규정을 신설하였다고 하더라도 그로써 당연히 서울특별시와 피고의 점유매개관계가 단절되어 피고가 이 사건 토지에 대한 간접점유를 상실하였다고 할 수 없다.

그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고의 점유취득시효 항변을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김용덕

대법관김소영

주심대법관이기택