[2] 구 법인세법 제52조 제2항 에 따라 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 ‘시가’에 대한 주장·증명책임이 과세관청에 있는지 여부(=원칙적 적극) / 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 에서 정한 가중평균차입이자율 등을 시가로 볼 수 없는 사정이 인정되는 경우, 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이자율의 시가를 과세관청이 증명하여야 하는지 여부(적극)

[2] 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제2항 은 부당행위계산의 부인을 적용함에 있어서 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율 기타 이에 준하는 것을 포함한다)인 시가를 기준으로 한다고 규정하고 있다. 구 법인세법 제52조 제4항 등의 위임에 따라 시가의 범위 등에 관하여 정하고 있는 구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 은 ‘ 법 제52조 제2항 의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의한다’고 규정하고 있다. 부당행위계산의 부인에 관하여 적용기준이 되는 이러한 ‘시가’에 대한 주장·증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있다.

그런데 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 은 ‘금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 에도 불구하고 가중평균차입이자율이나 당좌대출이자율을 시가로 한다’고 규정하고 있다. 이자율은 채무액, 채무의 만기, 채무의 보증 여부, 채무자의 신용 정도 등 여러가지 사정에 따라 달라질 수 있으므로, 실제로 거래한 이자율이 부당행위계산에 해당하여 부인할 수 있는지 판단하기 어렵다는 점을 고려하여 위 규정이 마련된 것이다. 그러나 부당행위계산의 부인을 둔 취지나 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 의 위임근거인 구 법인세법 제52조 제2항 등에 의하면, 이자율의 시가 역시 일반적이고 정상적인 금전거래에서 형성될 수 있는 객관적이고 합리적인 것이어야 하므로, 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 에서 정한 가중평균차입이자율 등을 시가로 볼 수 없는 사정이 인정된다면 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이자율의 시가를 과세관청이 증명하여야 한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은, 법인세 과세표준에 영향을 미치는 결손금에는 당해 사업연도에 발생한 결손금뿐만 아니라 이월결손금도 포함되고, 피고가 2010 사업연도에 남아 있는 이월결손금의 증액을 구하는 원고의 경정청구를 거부한 것이라는 등의 이유를 들어, ‘이 사건 소 중 2006 및 2009 사업연도 결손금의 증액경정청구에 대한 거부처분의 취소청구 부분은 존재하지 않는 처분을 그 대상으로 한 것이어서 부적법하다’는 피고의 본안전항변을 배척하였다.

관련 법리에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 행정소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여

가. 법인세법 제52조 에서 규정하는 부당행위계산의 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에서 건전한 사회통념과 상관행 기타 경제적으로 합리성 있는 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각호 에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도이다. 경제적 합리성 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것인지에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다 ( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두19294 판결 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래의 사정 등을 고려하면, 원고가 주주들로부터 금전을 후순위로 차입하면서 그 이자율을 연 20%로 정한 것이 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 , 구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제7호 에서 정한 금전을 시가보다 높은 이율로 차용한 경우로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 없는 비정상적인 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 달리 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가가 연 13.21%임을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.

(1) 민간투자사업에서 사업시행자가 주주로부터 차입하는 후순위차입금은 일반적인 자금대출과는 다른 특수성이 있고, 선순위차입금과도 그 지급조건, 상환기간, 담보 등에 있어서 불리한 지위에 있는데, 이 사건 후순위차입금 역시 마찬가지이다.

(2) 민간투자시설이 완공되어 운영이 개시되면 사업시행자는 신규투자자를 모집하여 출자자의 지분을 줄이고 후순위차입금을 조달함으로써 자본구조를 변경하는 것이 일반적이고, 민간투자사업기본계획은 이를 허용하고 있다.

(3) 이 사건 사업의 최소운영수입보장률은 당초 90%에서 77%로 낮아져서 이에 대한 위험프리미엄을 가산할 필요가 있고, 최소운영수입보장률 감소 등으로 정부는 재정적 부담을 감소하는 이익을 얻게 되므로 그 감소율을 고려하여야 한다.

(4) 이 사건 사업은 막대한 초기비용이 투자되는 반면 투자이익 회수기간은 30년으로 매우 장기간으로 사업시행자가 투자비용 미회수위험을 부담하게 되고, 이 사건 후순위차입금의 원금상환은 2025년부터 분할상환이 이루어지므로, 채무불이행으로 인한 위험이 매우 높다.

다. 앞서 본 법리와 아래의 사정 등에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 부당행위계산의 부인에 따른 경제적 합리성 및 시가에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

(1) 구 법인세법 제52조 제2항 은 부당행위계산의 부인을 적용함에 있어서 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율 기타 이에 준하는 것을 포함한다)인 시가를 기준으로 한다고 규정하고 있다. 구 법인세법 제52조 제4항 등의 위임에 따라 시가의 범위 등에 관하여 정하고 있는 구 법인세법 시행령 제89조 제1항 은 ‘ 법 제52조 제2항 의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의한다’고 규정하고 있다. 부당행위계산의 부인에 관하여 적용기준이 되는 이러한 ‘시가’에 대한 주장·증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있다 ( 대법원 2013. 9. 27. 선고 2013두10335 판결 참조).

(2) 그런데 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 은 ‘금전의 대여 또는 차용의 경우에는 제1항 에도 불구하고 가중평균차입이자율이나 당좌대출이자율을 시가로 한다’고 규정하고 있다. 이자율은 채무액, 채무의 만기, 채무의 보증 여부, 채무자의 신용 정도 등 여러가지 사정에 따라 달라질 수 있으므로, 실제로 거래한 이자율이 부당행위계산에 해당하여 부인할 수 있는지 판단하기 어렵다는 점을 고려하여 위 규정이 마련된 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같은 부당행위계산의 부인을 둔 취지나 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 의 위임근거인 구 법인세법 제52조 제2항 등에 의하면, 이자율의 시가 역시 일반적이고 정상적인 금전거래에서 형성될 수 있는 객관적이고 합리적인 것이어야 하므로, 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 에서 정한 가중평균차입이자율 등을 시가로 볼 수 없는 사정이 인정된다면 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이자율의 시가를 과세관청이 증명하여야 한다.

(3) 피고는 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가에 대하여 구 법인세법 시행령 제89조 제3항 을 적용할 수 없다는 전제 아래, 선순위차입금 이자율 연 6.7%를 기준으로 만기프리미엄 연 0.76% 및 후순위위험프리미엄 연 5.75%를 가산한 연 13.21%를 이 사건 후순위차입금의 이자율 시가로 결정하였다. 따라서 피고는 위 연 13.21%가 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 이 사건 후순위차입금의 이자율에 해당하는 점을 증명하여야 한다. 원심판결에서 들고 있는 이유에다가 기록을 통하여 알 수 있는 아래의 사정까지 보태어 보면, 피고가 그와 같은 증명을 하였다고 보기 어렵다.

(가) 원고는 2008. 11. 28. 국민연금공단, 발해인프라투융자회사와 후순위대출약정을 체결하였는데, 그중 3,003억 원에 대한 2008. 12. 24.부터 2016. 12. 23.까지의 이자율은 연 12%이고, 나머지 약 2,969억 원에 대한 2008. 12. 24.부터 2014. 12. 23.까지의 이자율은 연 20%이다. 이와 같이 원고는 일괄하여 금전을 후순위로 차용하면서도 일정한 범위를 넘는 금전에 대하여는 그 위험도 등에 따라 이자율을 높이는 방법을 활용하였는데, 위 사업연도 동안 후순위로 차입한 전체 금원을 기준으로 원금을 고려하여 계산한 가중평균이자율은 연 15.98%이다.

(나) 피고는 2012. 2. 2.경 2008, 2009, 2010 사업연도의 위 후순위차입금 전체에 대한 이자비용 중 당시의 당좌대출이자율(연 8.5% ~ 연 9%)을 초과하는 금액이 부당행위계산에 해당한다고 보아 이를 손금불산입하였다. 그러나 조세심판원은 2012. 12. 3. 원고가 주장하는 이자율 가산요소의 적정성 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 원고가 적용한 후순위차입금 이자율(연 12%, 연 20%)의 시가 여부를 정한다는 취지의 결정을 하였다.

(다) 이에 따른 재조사 과정에서 원고는 2013. 2. 8.자 ‘신대구부산 후순위 정상이자율 산정 기초자료’ 문서를 통하여 기준이자율 연 6.7%(2007. 12.경 국민은행 등과 사이에 이루어진 선순위차입금 고정금리 이자율), 만기프리미엄(후순위차입금이 선순위차입금에 비하여 차입기간이 더 장기이므로 발생하는 위험) 연 0.4% ~ 연 0.9%, 후순위위험프리미엄(후순위차입금의 지급순위 열위로 인하여 발생하는 위험) 연 6.1% ~ 연 13.9%를 가산하여 산정한 연 13.2% ~ 연 21.5%의 이자율이 적정이자율이라고 주장하였다. 이때 사용한 비교대상거래는 선순위 ABS 거래 24건, 후순위 ABS 거래 27건인데, 2008년 국내 ABS 발행 자료를 토대로 중순위 및 변동금리조건을 제외한 사모 ABS 68건 중 기초자산이 사채거래가 아닌 ABS 10건 및 발행규모가 100억 원 미만인 거래를 제외한 것이다.

(라) 피고는 원고가 제출한 위 문서를 바탕으로 그와 동일한 평가방법을 그대로 사용하면서도 단지 비교대상거래의 숫자만을 대폭 축소하여, 선순위 ABS 거래 1건, 후순위 ABS 거래 2건을 기준으로 한 연 14.4% ~ 연 15%(중위 값 14.7%)와, 선순위 ABS 거래 4건, 후순위 ABS 거래 17건을 기준으로 한 연 12.4% ~ 연 14.5%(중위 값 13.2%) 중 후자를 택하여 그 중위 값을 기초로 이 사건 처분에 이르렀다. 비교대상거래가 당초 원고가 주장한 내용과 달라졌는데, 전자는 100억 원 미만 ABS 거래를 제외한 다음 ABS 기초자산이 부동산, 토지 거래가 아닌 67건을 제외한 것인 반면, 후자는 500억 원 미만 ABS 거래 38건을 제외한 다음 원고가 당초 제시한 것과 다른 기준을 들어 18건을 추가로 제외하였다. 피고는 전자에 비하여 후자가 남은 비교대상거래수가 많고, 다른 민간투자사업에서 이루어진 재조사결과에서 인정된 최고수준의 이율이 연 13.41% 라는 점 등을 고려하여 시가를 결정하였다.

(마) 원고는 ABS 채권의 경우 유동화되는 기초자산의 현금흐름 및 채권의 회수가능성에 대한 위험을 기초로 가치가 결정되는데, 민간투자사업 또한 민간투자시설에 대한 운영권리를 보유하며 사업운영기간 동안 예상되는 수익을 고려하여 차입이 이루어진다는 점을 들어 ABS 채권을 비교대상거래로 선정하여 앞서 본 바와 같이 적정이자율을 제시하였다. 피고 역시 ABS 채권을 비교대상거래로 선정하였으나, 다만 그 기초자산이 부동산 거래인 경우 등만으로 한정하여 비교대상으로 삼았다.

(바) 그러나 위와 같은 부동산 거래는 주택저당채권 등과 같이 부동산에 직접 투자하는 것을 염두에 둔 것이므로, 이 사건 후순위차입과 같이 민간투자시설이 완공된 이후에 시설관리운영권을 인정받아 시설의 운용을 통하여 일정한 수익을 보장받는 형식의 민간투자사업에 자본구조의 변경과 함께 투자가 이루어지는 경우와는 다소 차이가 있다. 이러한 차이가 존재하는 상황에서, 원고는 사채거래가 아닌 것을 제외하는 방식으로 다수의 비교대상 거래를 확보하여 적정이자율의 범위를 제시하였다. 그에 따르면 후순위차입금의 이자율 연 20%는 위 범위 내에 있을 뿐만 아니라, 그 중위 값인 연 17.35%를 기준으로 하더라도 이 사건 후순위차입금 전체의 가중평균이자율은 연 15.98%에 불과하다. 나아가 원고는 이 사건 후순위차입 계약을 체결할 무렵 별도로 산업은행 등으로부터 연 8.71%의 이율로 선순위차입을 하였는데, 이를 기준으로 할 경우에는, 후순위차입 계약을 체결한 날 1년 전의 선순위차입금 이자율을 기준으로 하였을 때와는 달리, 후순위차입금의 시가는 피고의 방식을 따르더라도 연 15.2%를 넘기도 한다. 사정이 이러하다면, 피고가 주장하는 이자율이 이 사건 후순위차입금의 시가에 해당한다는 점을 피고가 증명하였다고 보기 어렵다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.