2. 항소 제기 이후의 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

피고가 2008. 5. 22. 피고보조참가인에 대하여 한 블랙스톤골프장조성사업실시계획승인처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

원고를 포함한 별지 기재 선정자들은 제1심에서 원고를 선정당사자로 하여 피고에 대하여, 위 청구취지 기재와 같이 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 블랙스톤골프장조성사업실시계획승인처분의 취소를 구하였는데, 제1심법원은 그 중 원고의 청구만 인용하고 나머지 선정자들의 청구는 모두 기각하였다.

이에 대하여 피고만 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 제1심판결 중 원고에 대한 부분에만 한정된다.

2. 사건의 쟁점 및 제1심법원의 판단

이 사건은, 피고가 2008. 5. 22. 피고보조참가인에 대하여 18홀 규모의 블랙스톤골프장조성사업실시계획승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하자 위 골프장 부지와 맞닿은 지역에서 젖소 등을 사육하고 있는 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하는 사건인데, 본안에 들어가기에 앞서 피고는, “이 사건 골프장 공사 및 운영시 원고에게 소음·진동 등의 피해를 입힐 수 있더라도, 그로 인하여 원고가 법령에 의해 직접 보호되는 구체적 이익을 침해받을 것으로 단정할 수 없으므로, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 원고 적격이 없다”라고 본안전 항변을 하고 있으나, 제1심은 이에 대하여, “원고의 축사가 위치한 지역이 이 사건 골프장 조성사업에 관한 환경영향평가 대상지역에 포함되어 있으므로 원고는 이 사건 처분으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 추정할 수 있고, 따라서 원고에게는 원고적격이 인정된다. 또한 원고가 거주하는 △△마을이 이 사건 골프장 조성사업으로 인한 환경영향평가 대상지역에 포함되지 않기는 하나, 원고는 이 사건 골프장 부지로부터 약 1.7km 이내에 거주하는 주민으로서 이 사건 골프장 건설 및 운영으로 인하여 주거환경이나 자연환경의 측면에서 피해를 입을 가능성이 크다는 점에서, 원고의 환경상 이익은 법률상 보호되는 이익으로 평가되어야 하고, 따라서 원고에게도 원고적격이 인정된다”는 취지로 판시함으로써 피고의 위 항변을 배척하고 있다.

이 사건 본안에 관한 원·피고의 주장을 종합하면 그 쟁점은, (ⅰ) 이 사건 처분이 허위의 설계도에 기초한 위법한 처분인지 여부 (ⅱ) 이 사건 처분이 교통영향평가를 실시하지 않은 채 행해진 위법한 처분인지 여부 (ⅲ) 이 사건 처분이 원고가 입을 피해에 대한 실질적인 대책을 마련하지 않은 상태에서 행해진 것이어서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는 것인지 여부 등이라고 볼 수 있다.

위 각 쟁점 중 (ⅰ)에 관한 원고의 주장 취지는, “피고는 이 사건 골프장이 아닌 전남 담양군 소재 ‘○○○○○ 컨트리클럽’ 골프장의 종·평면도를 기초로 이 사건 처분을 하였고, 환경영향평가와 재해영향평가 역시 위 종·평면도를 근거로 이루어졌다. 따라서 허위의 설계도에 기초한 이 사건 처분은 위법하다”는 것인데, 이에 대하여 제1심은, “갑 제49호증(사업계획 승인신청서)의 기재만으로는 환경영향평가 및 재해영향평가가 이 사건 골프장이 아닌 ‘○○○○○ 컨트리클럽’ 골프장의 종·평면도를 기초로 이루어졌다거나 이 사건 처분이 위 종·평면도를 기초로 이루어졌다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다”라고 판단하고 있다.

그리고 위 쟁점 중 (ⅱ)의 쟁점에 관한 원고의 주장 취지는, “피고는 이 사건 처분을 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다)이 아닌 지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률(이하 ‘지역균형개발법’이라고 한다)에 근거하여 한 것이고, 환경·교통·재해등에관한영향평가법(2008. 3. 28. 법률 제9037호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘영향평가법’이라고 한다) 제4조 제1항 제13호 , 같은 조 제3항 , 같은 법 시행령 제2조 제3항 , 별표 1의 ‘2. 교통영향평가분야’ 표의 기재에 따르면, 지역균형개발법 제2조 제2호 의 규정에 의한 지역개발사업 중 부지면적 10만㎡ 이상 300만㎡ 미만의 사업은 지방교통영향심의위원회 심의대상이 되는데, 이 사건 골프장 조성사업은 이에 해당되므로 교통영향평가를 실시하였어야 한다. 그럼에도 교통영향평가를 실시하지 않은 채 행하여진 이 사건 처분은 위법하다”는 것인데, 제1심은 이에 대하여, “ 영향평가법 제4조 제1항 제13호 , 같은 조 제3항 , 같은 법 시행령 제2조 제3항 , 별표 1의 ‘2. 교통영향평가분야’ 표의 기재에 따르면, 체육시설법 제2조 제1호 의 규정에 의한 체육시설의 설치공사는 중앙 내지 지방 교통영향심의위원회의 심의대상이 되나, 골프장 설치공사의 경우에는 27홀 이상인 경우에 한하여 위 심의대상이 되는 것으로 규정되어 있다. 그리고 지역균형개발법 제18조 제1항 에 따르면, 지방자치단체가 같은 법 제17조 의 규정에 의하여 실시계획을 승인함에 있어서 관계행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 당해 인·허가 등을 받은 것으로 보고, 실시계획이 고시된 때에는 관계 법률에 의한 인·허가 등의 고시·공고가 있은 것으로 보며, 그 인·허가 등의 대상 중 하나로 같은 항 제28호 는 ‘ 체육시설법 제12조 의 규정에 의한 사업계획의 승인’을 규정하고 있다. 한편 갑 제17호증(블랙스톤골프장 조성사업실시계획승인 고시)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서 체육시설법 제12조 에 따른 사업계획의 승인에 관하여 전라남도지사와 협의한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 골프장이 18홀인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 관련 법규정 및 인정사실에 의하면, 이 사건 골프장 조성사업은 체육시설법 제2조 제1호 의 규정에 의한 체육시설의 설치공사에는 해당이 되나, 27홀 미만의 골프장 설치공사로 교통영향평가의 대상이 되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다”라고 판시하고 있다.

끝으로 위 쟁점 중 (ⅲ)에 관한 원고의 주장 취지는, “이 사건 골프장이 건설되어 운영되는 경우, 원고는 심각한 피해를 입게 될 것인데, 이 사건 환경영향평가는 이 사건 축사 및 △△마을 주민들에 대한 실질적인 피해 방지 대책을 전혀 다루지 않았고, 피고는 달리 원고의 피해를 방지할 대책을 마련하지 않은 상태에서 위와 같이 부실한 환경영향평가에 기초하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다”는 것이고, 이에 관한 피고 및 피고보조참가인의 주장 취지는, “이 사건 골프장 조성사업은 낙후지역인 화순군 내 폐광지역에 관광레저시설을 확충하여 지역경제의 활성화와 지역발전에 기여할 목적으로 이루어지는 대규모의 사업으로서, 보조참가인의 사익뿐만 아니라 지역균형개발법상의 공익적 목적을 위하여 시행되는 것이고, 원고에게 침해가 있거나 침해가 예상되는 환경적 이익에 대하여는 그 대책이 마련되어 있으며, 사전적으로나 사후적으로 환경분쟁위원회의 조정, 민사소송절차 등을 통해 그 침해를 회복하거나 보전할 수 있으므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다”는 것인데, 이에 대하여 제1심은 그 채택·조사한 증거에 의하여 “① 이 사건 골프장 부지는 화순군 소재지에서 남동쪽으로 약 7km, 동면농공단지에서 약 1.5km 정도에 위치하고 부지 동쪽으로는 해발 601.6m의 천운산(해발 601.5m)이 있어 호남정맥과 분지맥이 1km 이내에 있으며, 부지의 91%가 임야지역으로 표고 117~393m 내에 분포하고 있고, 경사 20° 이상 급경사지역이 면적의 41.6%를 차지하며, 또한 이 사건 골프장 부지는 운곡천의 상류에 위치하여 이 곳에서 흘러내리는 물은 소하천인 성덕천과 미내미3천을 따라 내려가 운곡천과 화순천을 거쳐 영산강으로 유입되는 사실, ② 이 사건 골프장이 위치한 전남 화순군 동면은 가축 사육 호수와 두수가 다른 읍면에 비하여 많은 편이고, 이 사건 축사에서 원고는 젖소를 사육하고 있으며, 이 사건 축사는 이 사건 골프장 부지와 경계를 이루면서 골프장 부지에 비하여 저지대에 위치하고 있고, 이 사건 골프장을 조성하기 위하여는 그 부지에 포함된 여러 능선 부분을 상당 부분 절토하여야 하는데, 그 절토공사 부분 중 상당 부분이 이 사건 축사와 근접하여 있는 사실, ③ 이 사건 환경영향평가에서 제시된 환경영향 저감방안의 주요 내용은 별지 저감방안 기재와 같은 사실” 등을 인정하고, 나아가 “① 이 사건 골프장 건설로 인한 이 사건 축사의 소음·진동 피해와 관련하여, 이 사건 골프장 건설장비 가동시의 예측 소음도는 80.4dB(A), 발파시의 예측 소음도 81.5dB(A), 가설방음판넬을 설치한 후의 예측 소음도는 66.3dB(A)로, 모두 소음·진동규제법상 소음 규제기준 65dB(A)을 넘고, 발파시 예측 진동도는 0.69㎝/sec로 진동 허용 기준인 0.09㎝/sec보다 7배가 높으며, 이 사건 환경영향평가에서도 이 사건 축사의 경우 이주 등의 적절한 저감대책이 필요하다고 한 점, ② 구 영향평가법 제21조 에 따라 피고는 환경영향평가서 협의기관장인 영산강유역환경청장의 협의내용이 사업계획 등에 반영되었는지의 여부를 확인하고, 협의내용이 반영되지 아니한 때에는 이를 반영하도록 하여야 하는데, 영산강유역환경청은 사전환경성검토 협의의견, 환경영향평가초안 검토의견, 환경영향평가 협의의견 등을 통해 지속적으로, 이 사건 골프장 공사 및 운영시 소음·진동, 대기오염, 농약 등으로 인하여 그 인근에 위치한 축사 및 그 가축에 영향을 끼칠 것으로 예상되므로, 축사의 매입이 이루어지지 않을 경우 환경영향을 최소화할 수 있는 구체적인 대책을 수립하여야 한다는 의견을 피고에게 통보한 점, ③ 한편 피고는 2007. 10. 12. 이 사건 골프장 조성사업을 신규로 추가하는 내용의 개발계획 변경 고시가 있은 이래로, 원고를 비롯한 이 사건 골프장 부지 인근 주민들이 피해 대책 마련 등을 촉구해오자, 이 사건 축사를 비롯한 축사 및 그 부지를 매입할 계획임을 밝히기도 하였으나, 이 사건 처분이 있기까지 축사 등의 매입은 성사되지 않은 점, ④ 이 사건 환경영향평가에는 이 사건 축사를 운영하는 원고에 대한 구체적인 피해 대책이 나와 있지 않고, 피고가 이 사건 처분을 하며 부과한 승인조건이나 권고사항에도 원고가 입을 피해 방지 대책이나 보전 대책은 나와 있지 않은 점” 등의 사정을 인정한 다음, “위에서 본 인정사실 및 제반사정을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 원고 등 대상지역 주민들이 입게 되는 피해에 대한 실질적인 대책이 마련되어 있는지 여부 등을 충분히 검토하고, 공익을 도모하면서도 원고를 비롯한 이해관계인들의 이익 침해를 가급적 최소화할 수 있는 방향으로 이익형량을 하여 이 사건 처분을 하였어야 함에도, 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항인 원고에 대한 피해 대책을 누락하였고, 이는 이 사건 골프장 조성사업이 피고보조참가인의 사익뿐만 아니라 지역균형개발법상의 공익적 목적을 위하여 시행되는 것이라는 점을 감안한다 하여도 정당화될 수 없다. 또한 원고에게 침해가 예상되는 환경적 이익에 대하여 사후적으로 환경분쟁위원회의 조정, 민사소송절차 등을 통해 그 침해를 회복하거나 보전할 수 있다고 하나, 환경적 이익 침해의 경우 사후적인 침해 회복에는 한계가 있고 별도의 절차를 거쳐야 한다는 점에 있어서, 그러한 방법은 최후의 수단으로 고려하여야 하고 피고로서는 이 사건 처분 당시 가능한 피해를 최소화할 수 있는 방향으로 이익형량을 하여 이 사건 처분을 하였어야 한다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 것이다”라고 판시하고 있다.

3. 이 법원의 판단

가. 제1심판결의 부분인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, ① 당심에서 제출된 갑 제75 내지 80호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 갑 제81호증의 1 내지 6, 갑 제82호증의 각 영상을 포함하여 이 법원의 변론결과 등을 종합하여 보면, 앞서 본 바와 같은 피고의 본안전 항변과 본안에서 쟁점으로 심리한 사항에 관한 제1심의 판단은 모두 정당하다고 인정되고, 당심에서 추가 제출된 증거로서 피고의 주장사실을 인정하기에 부족한 을 제28 내지 36호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재를 배척한다는 판단을 추가하며, ② 피고 또는 피고보조참가인이 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 이외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 추가판단사항

(1) 이 사건 처분이 인가에 해당하는지 여부

[피고의 주장]

피고의 이 사건 처분은 기본행위인 개발촉진지구의 지정 및 개발계획의 수립·작성과 그에 뒤따르는 실시계획에 대하여 법률상의 효력을 완성시키는 보충적인 행위로서 강학상 인가에 해당한다. 따라서 기본행위인 실시계획이 적법유효하고 보충행위인 승인처분 자체에만 하자가 있다면 그 승인처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 승인처분에 하자가 없다면 기본행위인 실시계획에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위인 실시계획의 하자를 내세워 곧바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소를 구할 수 없는 것이므로, 원고가 실시계획의 하자를 들어 이 사건 승인처분의 취소를 구할 수는 없다.

[판단]

보건대, 피고가 주장의 근거로 삼고 있는 구 도시재개발법에 정해진 주택개량재개발조합의 관리처분계획에 대한 행정청의 인가처분과 관련된 사례들( 대법원 1994. 10. 14. 선고 93누22753 판결 , 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7541 판결 등)은, 주택개량재개발조합이 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무 관계에 서 있는 것이어서 주택개량재개발조합이 행한 관리처분계획의 행정처분성을 인정하고 그에 대한 행정청의 인가처분의 보충성에 관하여 판시한 것이므로, 이와 달리 이 사건에서 피고보조참가인의 골프장조성사업 실시계획은 단순히 골프장 건설을 위한 토목 및 건축 공정에 관한 계획에 불과하여 이에 대한 피고의 이 사건 승인처분은 그 자체가 행정처분의 성격을 띠는 것으로서 독립하여 행정쟁송의 대상이 된다고 할 것이다. 피고의 주장은 이유 없다.

(2) 환경영향평가 내용에 대한 사실오인 주장에 대하여

[피고보조참가인의 주장]

이 사건 환경영향평가의 예측소음도 및 예측진동도는 골프장 건설공사시 모든 장비가 한 장소에서 동시에 가동될 경우를 전제로 산정한 최대치이고, 추가적인 저감방안으로 주민 피해를 최소화하는 공정계획 재수립, 장비의 분산 투입 및 저진동, 저소음 장비의 우선 배치, 소음 발생시간의 단축, 장내 정리 및 주행로 정비를 통한 소음 발생원 억제, 작업대기 중인 건설기계 등의 엔진 정지, 주변 생활시간과 생산시간대를 고려한 작업시간 설정, 소음실명제 시행 등을 마련하였으며, 소음·진동 유지목표기준을 제시하여 실제 공사가 진행될 때는 위 예측소음도 및 예측진동도보다 훨씬 낮은 소음 및 진동이 발생한 것이 분명함에도, 제1심이 이러한 추가적인 저감방안이나 유지목표기준 등이 없음을 전제로 하여 예측소음도 및 예측진동도가 허용기준을 넘는다고 사실인정한 것은 잘못이다.

[판단]

기록에 의하면, 제1심은 이 사건 환경영향평가서(8-447 내지 458)에 기초하여 예측소음도 및 예측진동도의 수치가 허용기준을 넘는다는 사실을 인정하였을 뿐이다. 그리고 환경영향평가서에서 제시된 추가적인 저감방안은 매우 추상적인 방안에 불과할 뿐만 아니라, 사업시행자가 위와 같은 추가적인 저감방안을 시행하거나 소음·진동 유지목표기준을 준수하려고 노력한다고 하여 그 소음도 및 진동도가 허용기준을 넘지 않으리라고 단정할 수 없다. 피고보조참가인의 사실오인 주장은 이유 없다.

(3) 행정처분에 있어 환경영향평가와 관련한 재량권의 일탈남용 등에 관한 법리오해 주장에 대하여

[피고보조참가인의 주장]

이 사건 환경영향평가는 절차와 내용 면에서 부실이 없을 뿐만 아니라, 환경영향평가 절차를 거쳤다면 비록 내용이 다소 부실하다 하더라도 그 부실의 정도가 환경영향평가를 둔 입법취지를 달성할 수 없는 정도의 것이 아닌 이상 그 부실로 인하여 당연히 당해 승인 등 처분이 위법하게 되는 것은 아니다. 그리고 행정청인 피고가 이 사건 골프장 건설공사로 인하여 인근 환경과 주민에게 발생할 피해 대책을 사업승인의 조건이나 부관으로 하여 승인처분을 할 수는 없고, 그러한 조건이나 부관이 없다고 하여 이 사건 처분이 재량권을 일탈 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다.

[판단]

보건대, 제1심판결은 이 사건 환경영향평가가 부실하게 이루어졌다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 한 것이 아니라, 이 사건 환경영향평가 및 영산강유역환경청의 의견서에서 이 사건 골프장 건설공사가 인근 환경 및 원고에게 미칠 피해를 최소화할 수 있는 구체적인 대책이 필요하다고 하였음에도, 피고가 이 사건 처분의 승인조건이나 권고사항에서 원고가 입을 피해 방지 대책이나 보전 대책을 누락함으로써 원고, 피고보조참가인 및 공익간의 이익형량을 적절하게 하지 아니하여 재량권을 일탈 남용하였다고 판단하였다. 그리고 이 사건 골프장 건설공사로 인하여 원고를 비롯한 영향평가 대상지역 안에서 거주하거나 생업을 영위하는 주민들이 환경상·재산상의 피해를 입을 것임이 분명히 예상되는 이상, 행정청인 피고로서는 이 사건 처분을 함에 있어 원고 및 대상지역 주민들이 입게 되는 피해에 대한 실질적인 대책이 마련되어 있는지 여부 등을 충분히 검토하여 그 피해 방지 대책을 적절하게 사업승인의 조건이나 부관으로 할 만한 충분한 이유가 있다. 따라서 이와 다른 전제에서 제1심판결이 잘못되었다고 지적하는 피고보조참가인의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]