B 법무법인

담당변호사 C

1. 공직선거법 제93조 제1항 ( 이하 ' 이 사건 규정 ' 이라 한다 ) 이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 추구하고자 하는 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가지며, 특히 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요 최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 이로 인하여 후보자의 정치적 의사표현의 자유 또는 국민의 알 권리, 공무담임권, 민주정치에서의 기본적 의사형성의 자유를 침해하거나 실질적 선거의 자유 실현에 지장을 초래한다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 규정에 의하여 달성되는 선거의 공정과 평온이라는 공익은 민주국가에서 매우 크고 중요하다고 할 수 있는 반면, 그로 인한 기본권 제한은 수인이 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이어서 법익균형성도 인정되므로 과잉금지원칙에 위배되어 선거운동의 자유를 침해하지 않는다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌마718 결정 등 참조 ) .

원심은, 판시와 같은 이유로 이 사건 규정이 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 판단하고, 또한 인터넷 이용 행위는 이 사건 규정의 입법목적인 선거의 공정성 확보를 위하여 규제할 필요성이 상대적으로 적은 반면 탈법방법으로 문서를 배포하여 선거에 관한 의견을 개진하는 행위는 경제력의 차이로 인한 불공정성 등에 비추어 여전히 규제할 필요성이 크므로 두 가지 경우를 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로 볼 수 없고, 인터넷 등 온라인을 이용한 선거에 관한 의견 표명만을 허용한 것이 노령세대를 차별한 것이라거나 피고인을 신문기자 및 광고를 게재해 준 언론사와 합리적 이유 없이 차별한 것이라고 볼 수도 없으므로 이 사건 규정은 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 인정한 제1심의 결론이 옳다고 판단하여, 이를 다투는 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다 .

원심판결 이유를 앞서 본 법리 등에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 헌법상의 과잉금지의 원칙 및 평등의 원칙 등에 관한 법리 등을 오해하여 판단을 그르치거나 심리 및 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다 .

2. 이 사건 규정은 ' 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ' 라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있다. 이는 고의 외에 초과주관적인 요소로서 ' 선거에 영향을 미치게 할 목적 ' 을 범죄성립요건으로 정한 것으로서, 이 사건 규정에서 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것에 그 입법목적이 있다. 이에 비추어 보면 여기에서의 목적은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 적극적 의욕이나 확정적 인식일 필요는 없고 미필적 인식만으로도 충분하며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2005, 6. 23. 선고 2004도8969 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인의 이 사건 각 광고게재 행위에 관하여 선거에 영향을 미칠 목적이 인정되고, 이 사건 광고 게재 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위라고 할 수 없다고 판단한 제1심의 결론이 옳다고 보아, 이를 다투는 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다 .

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 등에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 규정에서 정한 ' 선거에 영향을 미치게 할 목적 ' 및 사회상규에 위배되지 않는 정당

행위에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다 .

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관이상훈

주 심 대법관 김용덕

대법관김소영

심급 사건

참조조문

참조판례