나. 신축건물의 매도인이 하자보수를 약정한 경우 책임을 지는 하자의 범위

나. 신축건물이나 신축한 지 얼마 되지 않아 그와 다름없는 건물을 매도하는 매도인이 매수인에 대하여 매도건물에 하자가 있을 때에는 책임지고 그에 대한 보수를 해 주기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인은 하자 없는 완전한 건물을 매매한 것을 보증하였다고 할 것이므로 매도인은 계약 당시 또는 매수인이 인도받은 후에 용이하게 발견할 수 있는 하자뿐만 아니라 건물의 본체부분의 구조상의 하자 특히 품질이 떨어지는 재료를 사용하는 등 날림공사로 인한 하자 등 바로 발견할 수 없는 하자는 물론 당초의 하자로부터 확산된 하자에 대하여도 책임을 져야 한다.

원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.

상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

(1) 제1점에 대하여

임대차의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장 입증이 없는 이상 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없고 다만 그로 인하여 이득이 있다면 이는 부당이득으로서 반환하여야 하는 것은 당연하다 할 것이나, 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용·수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다 ( 당원 1990.12.21. 선고 90다카24076 판결 ; 1992.4.14. 선고 91다45202,45219 판결 ; 1992.5.12. 선고 91다35823 판결 등 참조).

원심이 같은 취지에서, 피고가 판시 임차건물부분에 관하여 동시이행의 항변권을 가지고 있음을 인정하고 위 항변권을 위 임차건물부분의 점유권원이 되기에 충분하다고 보아 이 사건 임대차종료 이후의 피고의 위 점유를 권원이 전혀 없는 불법점유라 할 수 없다고 보는 한편, 피고는 적어도 임대차종료 후에는 위 임차건물부분을 임차목적인 공인중개사의 사무실로는 전혀 사용치 아니하고 다만 자신의 동시이행항변권의 실효성을 확보하기 위하여 최소한의 점유사용만 하고 있을 뿐이라고 인정하고 이를 가지고 부당이득을 하였다고는 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지는 이유 없다.

(2) 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1988.8.7. 피고와 간에 피고 소유의 판시 건물을 대금 328,000,000원에 매수하는 매매계약을 체결하면서 위 목적물에 대한 하자는 피고가 전적으로 책임지기로 약정한 사실, 그런데 위 매매계약이 일단 이행되어 원고가 이 사건 건물을 인도받아 보니 지하실 등에 방수불량으로 인한 누수현상 등의 하자와 전면대리석 미시공 등 시공미달부분이 있어 그 이후 현재에 이르기까지 피고에게 보수를 요구하여 온 사실을 인정한 후, 위 약정취지는 위 건물이 원고에게 넘어간 후 발견되는 하자에 대해서는 언제까지라도 무조건 피고가 책임을 져야 하는 것으로 보기는 어렵고 오히려 하자라는 것이 시간 자체의 경과에 의하여 새로 생겨나거나 확대될 수 있고 여기에 법률관계의 조기확정이라는 법적안정성의 요청을 더하여 보면 위 건물이 원고에게 넘어가 원고가 그 건물의 상황을 전반적으로 알 수 있을 시점을 기준으로 그 때까지 발견된 하자를 그 시점에서 보수하는데 소요되는 비용을 원고에게 배상하여 주어야 하는 것으로 풀이함이 상당하다고 할 것이고, 이러한 견해에서 이 사건 경우를 보면 원고가 이 사건 건물을 인도받아 그 상세한 하자를 발견하고 그 견적서까지 첨부하여 피고에게 그 비용을 청구한 1988.10.경을 기준으로 함이 상당하다고 한 다음, 거시증거에 의하면 위 견적서에 견적된 그 보수비용이 금 43,126,950원인 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 위 비용을 배상할 책임이 있다고 판시하였다.

그러나 신축건물이나 신축한지 얼마 되지 않아 그와 다름없는 건물을 매도하는 매도인이 매수인에 대하여 매도건물에 하자가 있을 때에는 책임지고 그에 대한 보수를 해 주기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인은 하자없는 완전한 건물을 매매한 것을 보증하였다고 할 것이므로 매도인은 계약당시 또는 매수인이 인도받은 후에 용이하게 발견할 수 있는 하자 뿐만 아니라 건물의 본체부분의 구조상의 하자 특히 품질이 떨어지는 재료를 사용하는 등 날림공사로 인한 하자 등 바로 발견할 수 없는 하자는 물론 당초의 하자로부터 확산된 하자에 대하여도 책임을 져야 한다고 보아야 할 것이며, 다만 확대된 하자에 관하여는 매수인 스스로가 용이하게 당초의 하자를 발견하여 이를 보수하고 그 비용을 매도인에게 청구할 수 있음에도 불구하고 이를 방치하여 하자가 확산되는 등의 사정이 있어 하자의 확대에 대하여 매수인에게 과실이 있는 경우라면 매도인의 하자보수의무불이행으로 인한 손해배상액을 정함에 있어서 매수인의 이러한 과실을 참작할 수 있을 뿐이라 할 것이다.

기록에 의하면, 제1심감정인의 감정결과 밝혀진 이 사건 건물에 대한 하자의 범위(기록 618면 참조)는 당초 원고가 피고로부터 이 사건 건물을 인도받은 직후 파악하였던 하자(기록 28면)보다는 광범위함을 알 수 있을 뿐만 아니라 그 중에는 예를 들면 각층 베란다 및 옥상 난간의 재질변경 등 확대된 하자라기보다는 당초에 파악되지 않았던 하자로 볼 수 있는 것도 포함되어 있음을 알 수 있다.

그럼에도 불구하고 원심이 사후에 파악된 하자에 대하여는 피고에게 보수책임이 없다고 판단한 것은 매매건물의 하자보수의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 원고에 대한 하자보수책임은 피고가 원고로부터 잔대금을 받을 때 그 중 금 13,000,000원을 감액하여 줌으로써 면제받았다는 피고의 항변에 대하여, 이에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고 오히려 거시증거에 의하면 피고가 잔대금 중 금 13,000,000원을 감액한 것은 그 무렵 피고자신이 다른 부동산을 매입한 바 있어 그 대금을 시급히 지급하여야 할 필요가 있었고 또한 원고가 이 사건 매매 후 알고 보니 이 사건 건물을 비싸게 매수하였다고 하면서 그 감액을 집요하게 요청함에 따라 원·피고는 서로 합의하여 원고가 잔대금을 그 지급기일보다 1주일 가량 앞선 1988.9.28.에 지급하는 대신 그 금액을 13,000,000원 감액받기로 하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 피고의 위 항변을 배척하였다.

기록에 대조 검토하여 보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 하자보수청구부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.