항소비용은 원고가 부담한다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 기재

가. 원고는 구리시 수택동 542 외 14필지 지상에 재건축사업을 시행하기 위해 2003. 3. 7. 구리시장으로부터 설립인가를 받은 법인이고, 피고는 그 재건축사업과 관련하여 원고로부터 구리시 수택동 542 외 14필지 지상에 아파트를 건축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받아 재건축공사를 한 시공사이다.

나. 피고는 2002. 11. 21. 원고와 재건축사업 공사도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고 아파트 건축공사를 완료하여 2006. 12. 18.경 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도정법’이라 한다) 제52조 제3항 에 따라 준공인가를 받았으며, 그 아파트는 원고 조합의 조합원 및 일반분양자에게 100% 분양되었다.

다. 원고와 피고 사이에 작성된 이 사건 계약서에 첨부된 계약조건 중 이 사건 쟁점과 관련된 부분은 다음과 같다.

제2조 (총칙)

3. 계약체결 이후 사업내용 또는 규모 등이 바뀌거나 관련법규의 변경 등으로 사업수행에 영향을 미치는 사안이 발생할 경우, 원고와 피고는 합의하여 계약내용을 변경할 수 있다.

제3조 (용어의 정의)

1. 조합원 분담금

‘조합원 분담금’은 원고의 조합원이 선택하는 평형을 원고의 조합원에게 공급함에 있어 기존의 소유지분에 대하여 무상으로 제공되는 지분을 제외하고, 추가로 제공되는 지분에 대하여 원고의 조합원이 납부하여야 하는 금액을 말한다.

제4조 (시행방법)

1. 본 사업은 확정부담금에 따른 일괄도급방식(지분제 사업임)으로 원고가 공사를 도급하고 피고가 수급하되, 사업에 대한 시공 및 관리는 피고가 수행한다.

제5조 (공사금액)

1. 공사금액은 조합원 분담금의 합계액과 잔여시설물 분양금액의 합계액에서 제15조 제1항에 열거한 원고 명의의 사업비를 공제한 금액으로 한다.

2. 제15조 제1항의 사업비를 포함하여 원고 명의로 지출하는 사업비는 사안 발생시 원고 또는 피고의 요청에 의거 원고 명의로 피고가 집행한다. 집행시에는 피고가 원고에게 대여처리한 후 조합원 분담금 및 잔여시설물의 분양금액 입금액에서 상환처리한다.

제12조 (이주비 대출보증)

1. 원고의 조합원이 사업계획승인 후 협의된 금융기관으로부터 아래 한도 이내의 이주비를 대출받음에 있어, 피고는 대출금액의 130% 범위 내에서 금융기관에 보증하기로 한다(단, 조합원별로 설정되어 있는 제한물권에 따라 대출금액을 하향조정할 수 있다). 이때 조합원 이주비 대출금액에 대한 이자는 제15조 제1항 ⑩호에 따른 사업비로서 원고 명의로 피고가 납부하도록 한다.

4. 조합원이 상기 제1항의 이주비를 대출받지 않을 경우, 피고는 대출받지 않는 금액에 대하여 이주일부터 입주일까지 연 7%의 이율로 계산하여 입주시 조합원의 분담금 잔액에서 감액하기로 한다.

제15조 (사업경비)

1. 사업추진 과정에서 발생하는 아래 항목의 사업비는 원고의 명의로 하되 피고가 관리·집행한다.

⑩ 이주비 이자(제12조 제1항에 따른 이자)

⑫ 사업부지 추가매입 비용 및 소유권이전에 관한 비용(매입면적 약 232.7평)

- 마을회관(542-12 : 36.6평) 대체부지 매입비는 일금 이억 오천육백이십만 원으로 정하고, 기타 도로부지(542-3, 542-8, 542-13 : 196.1평)는 공시지가의 200% 한도로 정한다.

⑭ 기타 원고와 피고가 협의하여 본 조의 사업비로 정한 비용

2. 상기 제1항의 사업비는 피고가 원고에게 대여처리한 후 조합원 분담금 및 잔여시설물 분양금액 입금시 상환처리하되, 대여기간 중 이자는 계상치 아니한다.

제21조 (조합원 분담금 및 조정)

3. 원고와 피고는 아래 항목의 사안이 발생할 경우 분담금 조정을 협의하여 조정하기로 한다.

① 계획한 건축용적률(298.56%)을 기준하여 사업계획승인 또는 변경 완료시에 용적률이 35 이상 감소하는 경우

⑦ 제15조 제1항 ⑫호의 사업부지 매입비용 및 연면적 증감이 있는 경우

4. 조합원 분담금은 사업계획승인 및 변경이 완료된 후 상기 제1, 3항에 의거 최종 확정한다.

2. 이주비 이자 부담 약정에 관한 부당이득반환청구

가. 원고의 주장

피고가 원고에게 이 사건 공사를 제안할 당시 이주비에 대한 이자를 피고가 부담하기로 하였음에도 이를 공사부대비용에 포함시켜 원고가 부담하게 함으로써 그 이자 합계 9억 5,000만 원 상당의 부당이득을 취하였다.

나. 판단

갑 제5호증의 기재에 의하면 피고가 원고에게 제출한 이 사건 공사 참여제안서에 이주비와 관련하여 ‘무이자 이주비는 시공사 보증하에 금융기관이 조합원에 대출토록 지원하고 이자는 시공사가 부담한다’는 취지로 기재되어 있음은 인정되나, 같은 제안서에 ‘무이자 이주비를 2,000만 원 감액 지원시 조합원 분담금은 400만 원이 경감된다’라는 취지로 기재되어 있는 점에 비추어 위와 같이 무이자 이주비에 대한 이자를 시공사가 부담한다는 취지는 조합원이 이주비에 대한 대출이자를 직접 부담하는 대신 시공사인 피고가 그 대출이자를 부담하되 이를 이 사건 공사 대금 즉, 조합원 분담금에 반영하여 나중에 회수한다는 취지로 해석되고, 그에 따라 원고와 피고가 이 사건 계약을 체결하면서 계약조건 제12조 제1항·제4항 및 제15조 제1항 ⑩호에서 이러한 취지로 약정한 이상, 피고가 무이자 이주비에 대한 대출이자 상당액을 조합원 분담금에 반영하여 이를 회수하였다고 하여 피고가 그 대출이자 상당의 부당이득을 취하였다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

3. 시유지 매입비용에 관한 부당이득반환청구

가. 원고의 주장

이 사건 계약에 의하면 원고가 사업경비로 부담하여야 할 시유지 매입비용은 시유지 공시지가의 200% 이내로 정하였음에도, 피고가 시유지의 실제 매입비용 전액인 1,617,758,800원을 원고가 부담하여야 할 사업경비에 반영시킴으로써 원고 조합의 관리처분계획상 조합원 분담금이 증가하였고, 특히 당초 조합원 분담금은 시유지 공시지가의 200%에 해당하는 시유지 매입비용 354,430,800원이 반영된 것이므로 시유지 매입비용의 증가로 조합원 분담금을 증액할 때에는 시유지 매입비용 중 이미 반영된 매입비용 354,430,800원을 제외한 나머지 1,263,327,200원(=1,617,758,800원-354,430,800원) 상당만을 사업경비 및 그에 따른 조합원 분담금 산정에 포함시켜야 함에도 시유지의 매입비용 전액을 사업경비에 포함시키고 그에 따라 조합원 분담금을 산정함으로써 기반영된 매입비용 354,430,800원이 이중계산되었다.

따라서 피고는 적어도 354,430,800원 상당의 부당이득을 취하였다.

나. 판단

이 사건 계약서 제15조 제1항 ⑫호에서 원고가 부담할 사업경비 중 시유지 매입비용은 시유지 공시지가의 200%를 한도로 한다고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 이 사건 계약서 제21조 제3항 ①호·⑦호에 의하면 건축용적률의 감소 및 시유지 매입비용의 증감이 있을 경우에 원고와 피고가 협의하여 조합원 분담금을 조정하기로 되어 있으므로, 시유지 매입비용이 당초 예상보다 증가되었을 경우에 원고와 피고가 협의하여 원고가 부담할 시유지 매입비용을 당초 예정한 시유지 공시지가의 200%를 초과하여 정할 수 있는 것으로 해석되는데, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고 조합은 2004. 10. 21.자 관리처분계획 의결 당시 이 사건 계약서 제21조 제3항 ①호·⑦호에 따라 건축용적률의 감소 및 시유지 매입비용의 증가 등을 반영하여 조합원 분담금을 당초 예정한 분담금에 비하여 세대당 300만 원씩 증액하여 확정하였음이 인정되므로 피고가 당초 원고가 부담하기로 한 시유지 매입비용보다 증액된 시유지 매입비용을 원고가 부담할 사업경비에 반영시킴으로써 원고 조합의 관리처분계획상 조합원 분담금이 증가하게 되었다고 하더라도 이를 두고 피고가 증액된 조합원 분담금 상당의 부당이득을 취하였다고 할 수 없다.

또한, 갑 제4, 6, 7호증의 각 기재만으로는 조합원 분담금 산정시 시유지 매입비용 중 354,430,800원이 이중 계산되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제4호증에 첨부된 원고 조합의 2004. 10. 21.자 관리처분계획서(기록 214쪽)에 의하면 조합원 분담금 산정시 시유지 매입비용 중 354,430,800원이 이중계산되지 아니한 것으로 보인다.

따라서 원고의 주장은 이유 없다.

4. 공사의 하자로 인한 손해배상청구

가. 원고의 주장

피고가 이 사건 공사를 함에 있어 이 사건 계약상의 공사조건을 위반하여 임의로 설계를 변경하여 시공하거나 공사를 누락하거나 자재·공법 등을 편의에 따라 변경하여 이 사건 계약상 표기된 품질이 제공되지 아니하거나 건축법상의 공법·안전관리지침 등을 소홀히 함으로써 이 사건 공사에 하자가 발생하였으므로, 이 사건 계약상 채무불이행을 이유로 원고는 피고에게 그 하자로 인한 손해의 배상을 구한다.

나. 판단

① 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘주택법’이라 한다)제46조 제1항 , 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제22254호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 은 사업주체[ 건축법 제11조 에 따라 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 주택법 제42조 제2항 제2호 에 따른 행위(공동주택을 신축·증축·개축·대수선 또는 리모델링하는 행위)를 한 시공자를 포함한다]는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 구「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조 에도 불구하고, 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시 사용승인을 받은 경우에는 그 임시 사용승인일을 말한다) 또는 건축법 제22조 에 따른 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 담보책임기간에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하(침하)·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 경우에는 해당 공동주택의 입주자·입주자대표회의·관리주체(하자보수청구 등에 관하여 입주자 또는 입주자대표회의를 대행하는 관리주체를 말한다)·집합건물법에 따른 관리단 중 어느 하나에 해당하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하여 공동주택의 경우에는 입주자 등이 시공사를 상대로 직접 하자보수를 청구할 수 있도록 하고 있는 점, ② 주택법 제46조 제2항 , 주택법 시행령 제60조 제1항 · 제2항 에 의하면 사업주체( 건설산업기본법 제28조 에 따라 하자담보책임이 있는 자로서 사업주체로부터 건설공사를 일괄 도급받아 건설공사를 수행한 자가 따로 있는 경우에는 그 자를 말한다)는 사용검사권자가 지정하는 금융기관에 사용검사권자의 명의로 하자보수보증금을 예치하고, 그 예치증서를 사용검사신청서(단지안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 받으려는 경우에는 임시사용승인신청서를 말하며 건설임대주택을 분양전환하려는 경우에는 임대주택법 및 같은 법 시행령에 따른 분양전환 승인신청서, 분양전환 허가신청서 또는 분양전환 신고서를 말한다)를 제출할 때 사용검사권자에게 제출하여야 하고, 사용검사권자는 입주자대표회의(집합건물법에 따른 관리단을 포함한다)가 구성된 때에는 지체 없이 하자보수보증금의 예치명의를 당해 입주자대표회의의 명의로 변경하여야 하며, 입주자대표회의는 사업주체의 하자보수책임이 종료되는 때까지 하자보수보증금을 금융기관에 예치하여 보관하여야 한다고 규정함으로써 하자보수보증금의 청구권자를 입주자대표회의 또는 집합건물법에 따른 관리단으로 정하고 있는 점, ③ 집합건물에 있어서 시공상 하자로 인한 손해배상청구권은 궁극적으로 하자가 발생한 집합건물의 해당 구분소유권자에게 귀속되어야 하는 주1) 것이므로, 도정법상의 조합이 시행자가 되어 시공사와 도급계약을 체결하고 아파트를 건축하여 조합원 및 일반에게 분양하는 경우에 조합이 시공상 하자에 관하여 도급계약에 기한 손해배상청구권을 행사하여 시공사로부터 손해배상금을 수령하더라도 이를 일반 조합재산처럼 조합원의 의결에 따라 임의로 처분해서는 아니 되고, 결국 조합이 분양자의 지위에서 하자가 발생한 수분양자들에게 이를 분배하여 주어야 하는데, 그 동안에 조합의 채권자들이 그 손해배상금에 대하여 강제집행을 하는 등의 상황이 발생하면 그 손해배상금이 하자로 손해를 입은 수분양자들에게 지급되는 것을 담보할 수 없는 점, ④ 집합건물의 분양 또는 매매에 있어서의 거래관행상 집합건물에 관한 수분양권 또는 구분소유권이 양도된 경우에 양수인이 하자담보추급권을 가지는 것으로 여겨지고 있는 점, ⑤ 이러한 거래관행을 반영한, 집합건물법 제9조 에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다는 법리( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 등 참조)와의 형평성, ⑥ 도정법에 의하여 설립된 조합이 시공사와 도급계약을 체결하고 집합건물을 건축하는 경우에 집합건물이 완공되어 조합원들 및 수분양자들 명의로 구분소유권 보존등기 내지 이전등기를 마치는 등 사업목적이 달성되면 그 조합은 단기간 내에 청산 절차를 거쳐 해산·소멸하는 것이 보통인데 이와 같이 조합이 소멸되고 나면 현실적으로 수급인을 상대로 도급계약에 기한 하자담보추급권을 행사할 당사자가 없게 되는 점 등을 고려하면, 적어도 도정법에 의하여 설립된 조합이 체결한 도급계약에 따라 집합건물이 완공되어 구분소유권에 관한 등기가 마쳐진 후에는 수급인을 상대로 하는 도급계약에 기한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 현재 구분소유자에게 귀속되고, 조합은 더 이상 수급인에 대하여 도급계약에 기한 하자담보추급권을 행사할 수 없다고 보아야 한다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 공유부분에 하자가 있는 경우에는 집합건물 구분소유자 전체에게 각 지분별로 귀속된다.