대구

송달장소 대구

대표자사내이사 B

소송대리인 변호사 조인호

소송대리인 변호사 장지근

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 4호증(가지번호 있는 것은 가 지번호 포함, 이하 같다), 을 제5, 6호증의 각 기재, 당심 증인 D의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다 .

가. 원고는 D으로부터 소개를 받아 2014 . 11. 경 피고로부터 대구커피전문점 ( 가 )동 , (나 ) 동 신축공사 및 위 각 건물 실내인테리어공사( 이하 ' 이 사건 공사'라 한다 ) 를 수급 하는 아래와 같은 내용의 도급계약( 이하 '이 사건 도급계약'이라 한다 )을 체결하였다.

도급 계약서

2014년 11월15일

나. 원고는 피고에게, 2014. 12. 17.경 " 이 사건 공사를 2015 . 2. 28 .까지 완공하고, 이를 지키지 못할 시 모든 유치권을 포기하고 민 · 형사상 이의를 제기하지 않겠다" 는 내용의 각서( 을 제5호증의 1, 이하 '제1차 각서'라 한다)를 작성해 주었고, 2015. 1. 6. 경에는 공사완공 기한만 2015. 3. 14. 로 변경하여 같은 내용의 각서(을 제5호증의 2 , 이하 '제2차 각서 '라 한다 )를 작성해 주었다 .

다. 원고는 2015. 1. 9.경 피고에게 제1, 2차 각서와 관련하여 다시 아래와 같은 내 용의 각서를 작성한 후 이에 관하여 공증인가 법무법인 **종합법률사무소 등부 2015 년 제137호로 인증서 ( 을 제6호증, 이하 '이 사건 인증서 '라 한다 )를 작성 받아 주었다 .

각 서

라. 원고는 2015. 7. 8.경 피고에게 이 사건 공사대금 720,000,000원에 관한 세금계 산서를 작성 · 교부하였고, 피고는 2015. 7. 17. 위 ( 가), (나 ) 동 건물에 대한 소유권보존 등기를 마쳤다 .

2 . 당사자의 주장

가 . 원고의 주장

원고는 이 사건 도급계약에 따라 공사를 완료하였으므로 기지급 공사대금 155,000,000원을 제외한 나머지 공사대금 637,000,000원(공사대금 720,000,000원 + 부 가가치세 72,000,000원 - 155,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 피고의 주장

1) 이 사건 소는 이 사건 인증서에서 정한 부제소합의에 반하여 제기된 것이어서 부적법하므로 각하되어야 한다.

2) 이 사건 소가 적법하더라도, 이 사건 공사대금 및 부가가치세 합계 792,000,000 원 (공사대금 720,000,000원 + 부가가치세 72,000,000원)에서 하자보수, 미시공, 변경시 공 관련 손해배상금 274,762,184원, 지체상금 392,400,000원, 기지급 공사대금 190,000,000원, 직불 자재대금 등 20,261,000원, 나동 인테리어공사의 다른 업체 도급 계약금 100,000,000원 등 합계 977,423,184원(274,762,184원 + 392,400,000원 + 190,000,000원 + 20,261,000원 + 100,000,000원)을 상계하거나 공제하면 남는 것이 없 으므로 원고의 청구는 기각되어야 한다.

3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 부제소합의에 반하여 제기된 것이어서 부적법한지 여부

1) 위 기초사실에 의하면, 원고는 이 사건 인증서를 통하여 피고에게 2015. 2. 28. 까지 이 사건 공사를 완료하지 못하는 경우 피고에 대한 일체의 미지급 공사대금과 비 용 지급청구권 및 유치권을 포기하기로 약정하였다( 이하 이 약정을 '이 사건 인증서 약 정'이라 한다). 그런데 이 사건 인증서 약정은 원고가 2015. 2. 28.까지 이 사건 공사를 완료하지 못할 경우 이에 대한 그의 귀책사유나 피고의 손해 발생 또는 그 액수를 묻 지 않고 미지급 공사대금 및 비용 상당을 피고에게 배상하는 결과가 되므로, 민법 제 398조에서 정한 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다고 보아야 한 다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다69186 판결 , 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다 . 47500 판결 등 참조).

나아가 이 사건 인증서 약정을 민법 제398조 제1항에서 정한 손해배상액의 예정으 로 보는 이상 법원은 민법 제398조 제2항에 따라 손해배상액이 부당하게 과다한 경우 이를 감액할 수 있고, 위 규정은 강행법규로서 이에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 않는다. 그런데 원고는 피고에게 위와 같이 미지급 공사대금 및 비용 지급청구권 등을 포기하면서 이에 관하여 민 · 형사 소송이나 이의를 제기하지 않기로 하는 부제소합의를 하였다고 할 것이므로, 이와 같은 부제소합의는 예정 손해배상액의 감액주장을 사전에 배제하는 것으로 효력이 인정되지 않는다(대법원 2012. 10. 11. 선 고 2012다47500 판결 등 참조).

따라서 이 사건 소가 이 사건 인증서 약정에서 정한 부제소합의에 반하여 제기된 것 이어서 부적법하다는 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 다만 이 사건 인증서 약정은 위와 같이 손해배상액의 예정으로 효력이 있으므로 아래에서는 그 약정의 효력을 다투 는 원고의 주장에 대하여 나아가 살펴본다.

2) 이와 관련하여 원고는, 피고가 중도금 잔금 70,000,000원을 원고에게 지급하는 것을 조건으로 이 사건 인증서를 작성해 준 것인데, 피고는 2015. 1. 13 .경 원고에게 3,500만 원만 지급하고 나머지 3,500만 원을 지급하지 아니하였으므로 이 사건 인증서 약정은 효력이 없다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 중 계약금 100,000,000원 , 중도금 선금 20,000,000원 및 위 중도금 잔금 70,000,000원을 모두 지급하였거나 지급한 것으로 처리하였다고 다툰다.

원고가 피고로부터 직접 또는 D을 통하여 이 사건 공사대금 중 계약금으로 2014. 11. 19. 30,000,000원, 2014. 11. 27. 70,000,000원을 지급받고, 중도금으로 2014. 12. 10. 20,000,000원, 2015 . 1. 13. 35,000,000원을 지급받아 총 155,000,000원(계약금 100,000,000원 + 중도금 55 ,000,000원) 의 공사대금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 기재에 의하면 인정할 수 있다. 나아가 앞서 든 각 증거 에 의하면, 원고는 2014. 12. 10. 피고로부터 위와 같이 중도금 20,000,000원을 지급받 은 후 2014. 12. 17.경 피고에게 제1차 각서를 작성해 준 사실, 그 후에도 이 사건 공 사가 지체되자 원고는 2015. 1. 6.경 피고 및 D에게 "중도금으로 70,000,000원을 더 주 면 2015. 3. 14.까지 이 사건 공사를 완료하겠다" 고 하면서 제2차 각서를 작성해 주었 고 , 이에 피고와 D이 원고에게 그 70,000,000원 중 35,000,000원씩을 지급하기로 약정 한 사실, 원고는 2015. 1. 9. 피고에게 앞서 본 새로운 각서를 작성한 후 이에 관하여 이 사건 인증서를 작성 받아 주었고, 피고는 2015. 1. 13. 위와 같이 원고에게 중도금 35,000,000원을 지급한 사실 , 원고는 2015. 1. 15.경 피고와 사이에 이 사건 도급계약 에 관한 계약서( 갑 제1호증)를 작성하면서 수기로 "계약금 및 중도금은 영수함, 중도금 : 일금 구천만원( ₩ 90,000,000원)"이라고 기재하고 원고의 법인인감을 날인한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실관계를 종합하면, 원고는 피고로부터 공사대금 중 계약금 100,000,000원 및 중도금 90,000,000원을 모두 지급받았거나 지급받은 것으로 처리하 기로 하였다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3) 원고는, 피고가 이 사건 인증서에서 정한 공사기한이 지난 2015. 7. 8.경 원고 에게 세금계산서를 발급해 주면 미지급 공사대금을 모두 지급하겠다고 약정하여 원고 가 세금계산서를 발급해 주었으므로 이 사건 인증서 약정은 실효되어 피고는 원고에게 미지급 공사대금 전액을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 그러나, 갑 제4호증의 기재, 당심 증인 D의 증언, 이 법원의 동대구세무서장에 대한 사실조회결과만으로는 피고가 2015. 7. 8.경 원고 주장과 같이 세금계산서를 발급해 주면 미지급 공사대금을 전부 지 급하기로 약정한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원 고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

나. 압류 등으로 인한 당사자적격 상실 여부(직권 판단 )

1) 관련 법리

국세징수법에 정한 체납처분절차에 따라 채권이 압류되고 압류된 채권의 채무자에 게 압류통지가 이루어진 때에는 세무서장이 체납자인 채권자를 대위하여 그 채권의 추 심권을 취득하고, 체납자인 채권자는 압류된 채권을 행사할 수 없다(대법원 1988. 4 . 12. 선고 86다카2476 판결, 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2931 판결 등 참조). 또한 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집 행법 제238조, 제249조 제1항에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자만이 제3채 무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적 격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소 는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리 · 판단할 필요 없이 각하하여야 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등 참조).

한편 채권 압류명령 및 추심명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고 (민사집행법 제227조 제3항, 제229조 제4항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만, 그 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 미치지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 참조). 다만 판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지 급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우 해당 소송의 소송물인 실체법상의 채권이 채권압류 및 추심명령의 대상이 되고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결 참조), 그 소송에서 채무자가 압류 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금까지 청구한 경우에는 그 부분도 압류된 것으로 보아야 한다.

이와 같은 당사자적격에 관한 사항은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결 시를 기준으로 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우

가 ) 기록에 의하면, 원고의 채권자 E이 2015. 11. 24. 대구지방법원 2015타채 17154호로 " 이 사건 공사대금 채권" 을 피압류채권으로 표시하고 청구금액을 14,994,471원으로 정하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받았고, 피고가 2015. 11. 26. 그 채권압류 및 추심명령을 송달받은 사실, 원고의 채권자 주식 회사 F( 이하 'F'라 한다 ) 등과 남대구세무서장이 아래 채권압류표와 같이 " 이 사건 판 결 결과에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 하는 금액" 을 피압류채권으로 표시하고 청구금액( 압류금액)을 합계 364,574,073원으로 정하여 채권압류 및 추심명령을 받거나 국세징수법에 따른 압류를 하였고, 피고가 같은 표 '피고 송달일'란 기재 각 날짜에 그 채권압류 및 추심명령이나 채권압류통지를 송달받은 사실을 인정할 수 있다.

[채권압류표]

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나 ) 따라서 원고의 이 사건 소 중 F 등의 청구금액 364,574,073원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 청구 부분과 위와 같이 E이 압류 및 추심명령을 받은 14,994,471원 및 이에 대한 채권압류의 효력이 발생한 다음 날인 2015. 11. 27.부터 생 긴 지연손해금 부분에 대하여는 원고가 피고에게 그 이행을 청구할 당사자적격을 상실 하였다 할 것이므로, 원고의 이 부분 소는 부적법하다 .

4. 본안에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

위에서 인정한 사실관계를 종합하면, 원고가 피고에게 이 사건 공사에 관한 세금계 산서를 교부한 2015. 7. 8.경에는 이 사건 공사를 완료하였다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없다면 원고에게 미지급 공사대금과 부가가치세를 합한 602,000,000원 (약정 공사대금 720,000,000원 + 부가가치세 72,000,000원 - 기지급 공사대금 190,000,000원 ) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원, 피고가 이 사건 인증서로 미지급 공사대금 상당의 손해배상액 예정 약정을 체결하였는데도 원고가 그 약정에서 정한 기한인 2015. 2. 28.까지 이 사건 공사를 마 치지 못한 이상, 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다는 이유로 감액되지 아니 하는 한, 원고는 피고에 대하여 미지급 공사대금을 청구할 수 없다. 나아가 그 손해배 상의 예정액이 감액될 수 있는 경우에도, 앞서 본 바와 같이 이미 이 사건 공사대금채 권 중 379,568,544원에 대하여 원고의 채권자들이 압류 및 추심명령을 받거나 국세징 수법에 의한 압류를 한 이상, 그 금액 이상으로 감액되어야만 원고가 피고에 대하여 그 차액을 청구할 수 있다. 그런데 다음 나항에서 살펴 볼 피고의 일부 상계주장에 관 한 판단에서 드러나는 사정에 의하면 그 금액 이상으로 감액될 여지는 없다고 할 것이 다 . 한편 이와 같이 손해배상의 예정액이 감액되는 경우에도 그 금액 부분의 원고적격 이 인정되지 않으므로 이 사건에서 감액 여부 및 감액 정도를 구체적으로 판단하지는 아니한다.

나. 피고의 상계 · 공제주장에 관한 판단

1) 먼저 하자보수, 미시공, 변경시공 관련 손해배상채권과의 상계항변에 관하여 본 다. 앞서 든 각 증거에 제1심 감정인 G의 감정결과를 종합하면, 이 사건 공사로 신축 된 ( 가 )동과 ( 나 )동 건물에 누수하자 등이 존재하여 이를 보수하기 위하여 41,256,461 원이 소요되고, 이 사건 공사의 설계도면과 비교하면 ( 나 ) 동 건물에 미시공된 인테리어 공사의 시공을 위하여 214,465,768원이 소요되며, ( 가 )동과 ( 나 )동 건물의 창호를 변경 시공하는 바람에 이를 교체시공하기 위하여 19,039,955원이 소요되는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 원고에 대하여 이와 같은 하자보수, 미시공, 변경시공과 관련 하여 합계 274,762,184원( 하자보수비 41,256,461원 + 미시공 인테리어 공사비 214,465,768원 + 변경시공 교체공사비 19,039,955원) 의 손해배상채권을 가진다.

2) 이에 대하여 원고는, 피고의 지시로 (나 )동 건물의 인테리어 공사를 시행하지 않고 그 비용으로 (가 ) 동 건물에 추가 · 변경된 공사를 하였으므로 (나 )동 건물의 미시 공 인테리어 공사비는 손해배상채권으로 인정되어서는 안 된다고 주장하나, 원고의 주 장사실을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.

3) 한편 앞서 본 원고의 피고에 대한 602,000,000원 상당의 공사대금채권과 피고 의 원고에 대한 274,762,184원 상당의 위 손해배상채권을 대등액에서 상계하면, 원고 의 피고에 대한 공사대금채권은 327,237,816원( 602,000,000원 - 274,762,184원) 이 남게 된다.

다 . 소결론

그런데 원고의 채권자 F 등이 앞서 본 바와 같이 이 사건 판결 결과에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 하는 판결금 채권 중 위 327,237,816원을 넘는 금액인 364,574,073원 부분에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받거나 국세징수법에 따른 압류 를 하였으므로, 위와 같이 압류 및 추심명령되거나 압류된 금액을 제외하고는 피고가 원고에게 지급할 공사대금채권이 존재하지 않는다.

따라서 피고의 나머지 상계 · 공제주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이, 이 사건 소 중 F 등의 청구금액 364,574,073원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 청구 부분과 E이 압류 및 추심명령을 받은 14,994,471원 및 이에 대한 2015 . 11. 27.부터 생긴 지 연손해금의 지급을 구하는 부분은 부적법하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없다. 5. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 F 등의 청구금액 364,574,073원 및 이에 대한 지연손해금에 해당하는 청구 부분과 E이 압류 및 추심명령을 받은 14,994,471원 및 이에 대한 2015. 11. 27.부터 생긴 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 각하하고, 원고의 나머지 청구는 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이 사건 소를 전부 각하하여 일부 부당하나 원고 만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1 심판결 중 원고의 위 나머지 청구부분을 취소하고 원고의 그 부분 청구를 기각하는 판 결을 선고할 수는 없으므로, 원고의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

손병원

정성욱