원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1984.12.20 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금 500,000원을 받아 그 재판이 1985.2.17 확정된 바 있는데도 제1심은 위 재판확정 전후에 범해진 피고인의 이 사건 각 범행을 위 확정 전후로 나누어 이에 대해 각기 별개의 형을 정하지 아니하고 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(상습특수강도)와 강도상해죄의 경합범( 형법 제37조 전단 의)으로 보아 피고인의 이 사건 범죄 모두 에 대하여 1개의 형으로 처단하였으니 이는 필경 형법 제37조 후단 의 경합범에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법을 범한 것이라 할 것이라고 하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결함에 있어 피고인의 그 판시 제1소위는 형법 제337조 에, 그 판시 제2, 3소위는 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항 , 형법 제334조 제2항 , 제1항 에 각 해당한다 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택한 후 그 판시와 같이 누범가중을 하고 위 제1, 2의 각 죄는그 판시와 같이 1985.2.17 재판이 확정된 죄가 있어 형법 제37조 후단 의 경합범이고, 다른 한편으로는 위 두 죄 상호간은 같은조 전단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항 에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 1,2의 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제2항 , 제42조 단서에 의하여 형이 더 중한 판시 제2의 죄의 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 그 각 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있다하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 그 판시 제1, 2의 죄에 대하여 징역 5년에, 그 판시 제3의 죄에 대하여 징역 5년에 각 처한다고 하고 있다.

그러나 상습범과 같은 이른바 포괄적 일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘이는 것은 아니라고 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결후의 범죄로서 다루어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 확정판결 전후에 있었던 그 판시 제2, 3의 죄를 나누어서 그 제2의 죄를 형법 제37조 후단 의 경합범이라 하여 다시 제1의 죄와 같은조 전단의 경합범으로 다룬 조처는 결국 상습범과 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법을 저질렀다할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

심급 사건

원심판결

따름판례

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관련문헌