가. 사실오인 또는 법리오해

시각장애인에게만 안마영업을 할 수 있도록 규정한 의료법 규정은 헌법에 위반되어 그 효력이 없음에도 불구하고, 피고인에 대하여 의료법위반죄를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인이 생계를 유지하기 위하여 이 사건 각 범행을 저지른 점, 2006. 4.경 합동 단속 당시 피고인과 같이 적발된 업소 중 일부가 기소유예 처분을 받은 점, 피고인이 경제적으로 어려운 형편에 있는 점 등을 감안할 때, 피고인에 대한 원심의 양형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 의료법'이라 한다) 제67조는 같은 법 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌대상으로 규정하고 있고, 같은 법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고(제1항), 제1항 의 안마사는 같은 법 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며(제2항), 안마사의 자격인정 등은 보건복지부령으로 정한다(제4항)고 규정하고 있고, 이에 따른 보건복지부령인 구 안마사에 관한 규칙(이하 '구 안마사에 관한 규칙'이라 한다) 제3조 에 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 '앞을 보지 못하는 사람'에 한정하고 있는바, 비록 위 구 안마사에 관한 규칙 제3조 중 '앞을 보지 못하는 사람' 부분에 대하여 헌법재판소에서 위헌결정(헌법재판소 2006. 5. 25. 선고 2003헌마715, 2006헌마368(병합) 결정, 이하 '구 안마사에 관한 규칙에 대한 위헌결정'이라 한다)이 있었지만, 그 것만으로 상위규범인 위 구 의료법 제67조, 제61조 제1, 4항이 당연히 위헌으로 되는 것은 아니라 할 것이고 달리 위 구 의료법 제67조, 제61조 제1, 4항자체가 위헌이라고 볼 사정이 없는 이상 [헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌가16 결정, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결, 위 구 안마사에 관한 규칙에 대한 위헌결정의 이유 등 참조, 더욱이 위 규칙에 대한 위헌결정 이후 2006. 9. 27. 법률 제8007호로 위 구 의료법 제61조 제1항이 "안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시·도지사의 자격인정을 받아야 한다"로 개정되었는데 그 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중' 부분에 대하여 헌법재판소에서 합헌결정(헌 법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1098, 1116, 1117(병합) 결정이 내려졌다], 위 구 안마사에 관한 규칙에 대한 위헌결정이 있었다 하여 위 구 의료법 제61조에 따른 자격인정을 받지 아니한 피고인에게 당연히 그러한 자격인정이 주어진다거나 또는 그러한 자격인정이 없는 자의 안마영업이 적법하게 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도355 판결 참조). 그러므로 위 구 안마사에 관한 규칙에 대한 위헌 결정에 따라 피고인의 안마영업이 위법하지 않게 되었다 할 수는 없다.

그렇다면, 위 구 의료법 규정이 헌법에 위반되어 효력이 없고 이에 따라 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니한다는 피고인의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 결국 피고인의 위 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인의 변소내용을 감안한다 하더라도, 피고인이 전에도 이 사건 범행과 같은 범죄를 저질러 2002. 9. 26. 부산지방검찰청의 기소유예 처분을 받고 2004. 11. 10. 이 법원으로부터 100만 원의 벌금형을 받은 전력이 있는 점에다 이 사건 기록에 나타난 피고인이 개설한 영업장의 규모(약 30평), 영업기간, 영업설비(침대, 샤워실 등), 피고인이 취득하였을 영업이익 등 형법 제51조 소정의 양형조건을 두루 감안하면, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인의 위 양형부당 주장도 이유 없다.

3. 결론

따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사이은명

판사김성식

심급 사건

참조조문

참조판례