[2] 이미 진정하게 성립된 원본 문서가 존재함에도 그 원본 문서에 있는 내용 중 문제가 된 일부분이 원래부터 없었던 것처럼 이를 고의로 완전히 삭제함으로써 원본 문서와 다른 내용의 문서를 만들어 그것이 그 원본 문서인 것처럼 작성한 경우, 허위공문서작성죄에 해당한다고 한 사례

[3] 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 피고인이 특별복권을 받은 경우, 여전히 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있는지 여부(적극)

[2] 이미 진정하게 성립된 원본 문서가 존재함에도 그 원본 문서에 있는 내용 중 문제가 된 일부분이 원래부터 없었던 것처럼 이를 고의로 완전히 삭제함으로써 원본 문서와 다른 내용의 문서를 만들어 그것이 그 원본 문서인 것처럼 작성한 경우, 허위공문서작성죄에 해당한다고 한 사례.

[3] 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 그 범죄경력 자체를 의미하는 것이고 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않으므로, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 피고인이 비록 특별복권을 받았다 하더라도 여전히 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있다.

가. 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유

(1) 사실오인 내지 법리오해 주장

(가) 직무유기 부분

피고인은 이 사건과 관련해서 직무에 대한 의식적인 방임이나 포기를 한 것이 아니라 지방자치의 본질에 따라 소속 공무원에 대한 인사권자로서 정치적이고도 정책적인 판단에 따라 아래의 모든 사정들을 종합해서 이 사건과 같이 소속 공무원들에 대한 징계의결요구 여부를 결정한 것이었다. 즉,

① 지방공무원법에는 징계사유가 발생하면 지방자치단체장은 다른 사정을 고려할 여지 없이 당연히 징계의결요구를 하여야 하는 듯이 규정되어 있지만, 지방자치단체장이 모든 사정을 종합적으로 고려하여 징계의결요구 여부를 결정하는 것이 확고한 행정의 관행이다.

② 피고인은 명백한 집단행동이 있었음에도 극히 일부에 대해서만 징계의결요구가 된 2002. 공무원노조 설립 당시의 선례, 합법화가 된 이후 형사처벌되거나 징계당한 교사들 모두가 사면·복권되고 복직된 것은 물론 나아가 민주화유공자로 보상까지 받게 된 전교조의 선례나, 민주노조운동에 관련된 사람들도 민주화유공자로 인정할 것인가가 심의중인 민주노총의 선례를 정치적·정책적으로 고려하지 않을 수 없었다.

③ 피고인이 정치적·정책적으로 고려한 사정에는 지방자치의 본질이나 이 사건과 관련된 중앙정부, 특히 공무원노조와의 협의는 도외시 한 채 여론전도만을 행하며 공무원노조의 파업이 실행되기도 전에 일률적으로 징계양정 등 징계지침을 만들어 일방적으로 각 지방자치단체에 내려 보내서 이를 강제하는 행정자치부의 태도도 포함이 되었다.

④ 행정자치부는 공무원노조에서 파업에 돌입하자 파업에 참가한 조합원 모두에게 중징계 의결요구를 하라는 지침을 내렸는데, 이는 파업에 참가한 공무원의 구체적인 사정을 전혀 고려하지 않은 채 일률적이고 일방적으로 내려진 부당하고 월권적인 지침이었다.

⑤ 피고인이 소속된 민주노동당은 공무원에게 제한 없는 노동3권을 인정하고 일정 정도 파업의 정당성을 인정하는 입장이었기 때문에 동구청 소속 공무원노조 조합원들로서는 다른 지자체에 소속된 공무원노조 조합원들에 비해서 파업참가에 대한 두려움이나 거부감이 상대적으로 덜한 측면도 고려가 되어야 했다.

⑥ 행정자치부의 위와 같은 지침은 지방자치단체장의 권한을 근본부터 부정하는 것으로 지방자치단체를 군사정권하의 일사불란한 중앙집중적 행정체계의 말단조직으로 밖에 여기지 않는 것이어서 지방자치제를 원천적으로 부정하는 것으로 보지 않을 수 없다.

⑦ 피고인에 대한 1심 선고 이후 직무대행을 하게 된 동구 부구청장이 행정자치부 및 울산광역시의 지침과는 달리 중징계 의결요구 3명, 경징계 의결요구 306명으로 징계의결요구를 한 것만 봐도 행정자치부나 울산광역시의 피고인에 대한 징계의결요구 지침이 얼마나 일방적이고 획일적이었는가 하는 것을 충분히 알 수 있다.

⑧ 피고인은 초법적이고 월권적인 행정자치부 및 울산광역시의 지침이 명백히 지방자치제 자체를 부정하는 것으로 보았기 때문에 민선 지방자치단체장으로서 도저히 그 지침에 따를 수가 없었다.

⑨ 피고인은 행정자치부가 공무원노조 파업과 관련된 징계의결요구를 강제하고, 복무조례개정, 연가결재 등과 관련해서 지방자치단체장의 권한을 원천적으로 침해하는 것에 대하여 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구해 놓고 그 결과를 기다리고 있는 상태이기도 하였다.

⑩ 공무원에게 징계사유가 발생했을 경우 지방공무원법에서는 징계사유발생 2년 이내까지 징계의결요구를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다.

따라서 피고인은 위와 같은 제반 사정 등을 종합적으로 고려해서 행정자치부 및 울산광역시의 지침에 따르지 않고 소속 공무원에 대한 인사권한을 갖고 있는 지방자치단체장으로서 파업참가 공무원들에 대한 징계 여부를 결정하게 되었던 것인데, 이런 피고인의 태도를 직무유기라고 볼 수는 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 원심 판시 직무유기 범행을 저질렀다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(나) 허위공문서 작성 및 행사 부분

① 이 사건 2004. 11. 16.자 구청장 경로당 순회방문 계획서(이하 ‘순회계획서’라고만 한다)는 실제 피고인이 경로당을 방문한 날짜 그대로 작성된 것이기 때문에 업무추진비 사용에 관한 것이 기재되지 않은 것을 제외하고는 사실과 전혀 다르지 않아 이를 허위의 공문서라고 할 수 없다.

② 이 사건 2004. 10. 29.자 경로당 점검방문 계획서(이하 ‘점검계획서’라고만 한다)의 작성과 관련하여, 피고인은 비서실장이나 실무자들이 어떤 논의를 하였는지에 관하여 보고 받은 바 없고 사후에 위 문서에 결재한 바도 없으며, 이에 관하여 사전에 부하직원들에게 지시를 내린 바도 없는 등 전혀 관여한 바가 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인이 부하직원들과 공모하여 위 순회계획서 및 점검계획서를 허위로 작성하여 행사하였다고 보아 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였으니, 원심에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

(2) 양형부당 주장

(가) 원인 해소

피고인이 1심에서 집행유예형을 선고받은 후 피고인의 직무대행자가 된 부구청장이 울산광역시 인사위원회에 파업참가 공무원에 대한 징계의결요구를 함으로써 이 사건 직무유기의 결과가 말끔히 해소되었고, 더욱이 부구청장은 징계의결요구를 하면서 행정자치부 및 울산광역시의 전원 중징계 의결요구라는 지침과 다르게 3명에 대해서만 중징계 의결요구를 하고, 나머지 306명에 대해서는 경징계 의결요구를 하였는데, 이는 파업참가 공무원 개개인의 처지나 공무원노조의 입장을 반영하여야 한다는 피고인의 주장을 상당 부분 정당화해 주는 것이라고 할 수 있다.

(나) 공무원노조의 실체

헌법에서 공무원노조는 법률에 따라 보장된다고 규정하고 있지만 우리 정부 및 정치권은 일종의 직무해태로 지금까지 공무원노조에 대한 입법을 하지 않고 있고, 그럼에도 공무원노조는 이 사건 당시 14만 명의 조합원으로 조직되어 집행체계를 갖추고 정해진 조합비를 징수하는 등 상시적으로 집단행동을 하고 있는 명백히 실체가 존재하는 조직이었으며, 더욱이 많은 지방자치단체가 이미 공무원노조와 단체교섭을 진행하여 단체협약을 체결하는 등 그 실체가 대다수의 지방자치단체로부터 인정받아 전혀 실체가 존재하지 않는 조직이라고 볼 수 없다.

(다) 2002. 공무원노조 출범시의 사례

공무원노조가 조직될 때에도 이번 사건과 동일한 공무원들의 집단행동이 있었지만, 당시 집단행동에 참가한 공무원노조 지도부 중 극히 일부에 대해서만 형사처벌과 징계의결요구가 되었으므로, 이 사건에 대한 검찰의 논리에 따른다면 2002. 집단행동에 참가한 공무원에 대해 징계의결요구를 하지 않은 전국의 모든 지방자치단체장은 직무유기를 한 것이라고 볼 수 있고, 그러한 지방자치단체장을 직무유기로 인지해서 입건하지 않은 검찰도 사실상 직무유기를 한 것이라 하지 않을 수 없다.

(라) 민주노총과 전교조의 선례

민주노총과 전교조 모두 법이 인정하지 않는 노조로 조직이 되어 그 활동이 불법조직의 불법행동이라 하여 많은 처벌을 받아 왔으나, 그 뒤 전교조가 합법화되면서 해직되거나 처벌받은 교사들이 사면·복권되고 복직되었을 뿐 아니라 나아가 민주화유공자로 인정되어 보상받기까지 하였고, 민주노조운동에 참가했다 처벌받은 조합원들에 대해서도 민주화유공자로 인정하여 보상해야 한다고 지금 심의중에 있기도 하다.

(마) 징계의결요구의 실제

지방자치단체장은 그 소속 공무원에게 징계사유가 발생했다고 해서 곧바로 해당 공무원에 대해 징계의결요구를 하지는 않고, 징계사유와 관련된 자료를 수집하고 해당 공무원으로부터 소명을 받아 그 경위, 가담정도, 개인적인 사정 등을 종합적으로 고려하여 징계의결요구 여부를 결정해 왔으며, 피고인 역시 위와 같은 절차를 거쳐 해당 공무원에 대해 징계의결요구를 하지 않기도 했던 것이다.

(바) 지방자치의 본질

지방공무원에 대한 인사·징계 여부도 다른 자치사무와 마찬가지로 전적으로 그 공무원이 소속된 지방자치단체장의 권한이고, 지방자치법에는 국가 또는 시·도 위임사무에 대해서는 직무이행명령 등을 할 수 있도록 규정되어 있으나, 자치사무를 명백히 해태하고 있는 경우에는 이러한 규정이 없는데, 이는 지방자치의 본질을 고려한 입법으로 입법의 불비만으로는 볼 수 없으며, 지방자치단체장은 자신이 책임진 지방자치단체의 사무에 대해 정치적, 정책적으로 여러 가지 사유를 고려해서 중앙정부와는 다르게 독자적으로 결정할 수 있는 권한을 갖고 있는 것이고, 자신의 결정에 대해 다른 여타의 선출직과 마찬가지로 주민에 대해 직접 정치적인 책임을 지는 것이며, 지방자치단체장이 그 의무에 속하는 자치사무를 명백히 해태하고 있을 때에는 상급단체장이 직접 처리하게 하는 입법을 하는 등 행정법적으로 해결해야 할 문제이지 지방자치단체장에 대해서만 직무유기라는 형사상 처벌의 방법으로 해결해야 할 문제는 아니다.

(사) 민주노동당의 방침 및 피고인의 조치

피고인은 민주노동당 당원으로 민주노동당의 당론 및 방침에 따를 당원으로서의 의무가 있으나, 민주노동당의 방침에 위배되면서까지 정치적 소신에 따라 나름대로 공무원 파업에 따른 징계문제를 해결하고자 했고, 징계수위까지 정해놓고 일방적으로 몰아붙이는 행정자치부의 태도나 파업을 강행하려는 공무원노조도 너무 지나친 것이라 생각하여 동의하지는 않았지만, 행정자치부의 각종 지침에 따라 집단행동에 대한 조치를 하도록 간부직원들에게 지시 내지 묵인하는 중간적인 입장을 취했으며, 피고인은 공무원노조 파업 이후 곧 바로 징계의결 여부를 결정하는 것이 적절치 않다고 판단하였을 뿐 징계를 하지 않겠다는 것이 아니었고, 여러 사정을 검토한 후 신중하게 처리하겠다는 입장이었다.

(아) 이 사건 각 허위공문서 작성 및 행사는 애초에 피고인의 선거법 위반 혐의와 관련하여 피고인을 염려하는 부하직원들의 과잉충성행위로 인하여 저질러진 것인데, 피고인의 선거법 위반 여부는 검찰에서 무혐의 처분을 받고, 그에 대한 재정신청도 법원으로부터 기각 결정을 받는 등 선거법 위반이 아닌 것으로 판명이 났고, 따라서 허위공문서 작성이나 행사 역시 지역 주민들에게 실질적인 영향을 끼친 바 없는 무의미한 행위로 끝이 났다.

(자) 피고인의 살아온 역정

피고인은 중학교를 졸업한 후 현대중공업에 입사하여 노조위원장에 선출되기도 하였고, 1998.경에는 전국민주노동운동총연맹(민주노총) 제2기 위원장에 선출되어 활동하였으며, 이후 2002. 지방선거에서 민주노동당 동구청장 후보로 동구청장에 당선되어 구청장으로 활동하고 있다.

(차) 피고인과 공무원노조의 관계

피고인은 공무원에게도 제한 없이 노동3권을 인정하는 것이 타당하다는 개인적인 생각을 갖고 있지만, 노동3권을 제한적으로만 인정하려는 정부의 법안에 대해서 파업 등 집단행동으로 이를 저지하고자 하는 것은 여론 및 국민적 공감대를 얻어서 진행되어야 한다는 생각을 가지고 있었고, 피고인은 노동조합 출신 구청장이었지만 국민들에 의해 선출된 민선지방자치단체장이었기 때문에 무조건 공무원노조를 옹호한 것은 아니었으며, 때로는 관리자 및 경영자 입장에서 공무원노조를 비판하고 대립·갈등하는 관계에 있기도 하였다.

(카) 피고인의 지방자치단체장으로서의 역할

피고인은 동구청장으로 누구보다도 지방자치제에 충실하게 동구행정을 펼쳐 왔고, 울산광역시 북구청과 함께 구청장 판공비를 공개하여 투명행정을 실현하여 왔으며, 시민예산참여제를 도입해서 예산 편성에서부터 시민들의 의사가 반영되도록 하여 참여행정을 실천하였고, 피고인은 현재 동구청장 후보에 대한 지지도에서 압도적 지지를 받고 있는 것으로 드러나고 있다.

(타) 소결론

피고인으로부터 자치단체장의 권한을 박탈하는 것은 지방자치제의 본질을 침해할 수도 있는 것이어서 지나치다 할 것이므로, 피고인이 동구청장으로서 나머지 임기를 마치고 이후에도 주민들의 선택을 받아 주민의 편에서 행정을 펼칠 수 있는 기회를 가지길 원하는 점과 위와 같은 제반 사정을 고려하여 볼 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다.

나. 검사의 항소이유(양형부당 주장)

피고인은 행정자치부의 지침에도 불구하고 위법하게 자신의 직무를 수행하지 않은 것이고, 타 시·도, 시·군·구 파업참가 공무원들에 대하여 전원 징계절차가 끝났음에도 울산 동·북구청 소속 공무원들에 대하여만 징계절차가 진행되지 못하고 있어 파업참가 공무원들간의 형평성이 심각히 훼손되고 공무원들 사이에서도 불신과 불만이 팽배해 있으며, 행정자치부 및 울산광역시에서는 자치사무에 대한 위법한 부작위를 시정할 방법이 없어 결국 주민들에게 불이익이 돌아가는 수단과 방법을 사용하여 피고인의 위법행위를 시정하려고 하였고, 피고인이 자신의 정치적 소신이라는 이유로 법에 규정된 징계의결요구를 이행하지 아니하여 공직사회의 혼란을 가져오고, 국가기강을 무너뜨린 행위는 결코 가볍다고 볼 수 없으며, 피고인의 행위로 인하여 울산시민들이 입은 정신적 고통과 혼란이 매우 큰 점, 피고인이 구청장으로서 자신의 선거법 위반 관련 조사를 방해하기 위하여 허위공문서 작성 및 행사를 지시한 점, 피고인의 지시를 받아 범행에 나아간 부하직원들이 결국 사법처리를 당하게 된 것은 단체장으로서는 도저히 해서는 안 되는 행위인 점 등 제반 사정을 고려하여 볼 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 직무유기 부분

(가) 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것인바( 대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 등 참조), 원심이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 울산광역시 동구청장으로 근무하면서 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에 대하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 않은 사실은 인정되므로, 위와 같은 피고인의 행위가 과연 직무유기죄에 해당하는지에 관하여 살펴본다.

(나) 징계의결요구를 하여야 할 작위의무가 있는지 여부

① 지방공무원법 제6조 제1항 은 “지방자치단체의 장은 이 법이 정하는 바에 따라 그 소속공무원의 임명·휴직·면직과 징계를 행하는 권한을 가진다.”고 규정하고 있고, 제8조 제1항 은 “인사위원회는 다음 각 호의 사무를 관장한다. 4. 임용권자의 요구에 의한 공무원의 징계의결”이라고 규정하고 있으며, 제69조 제1항 은 “공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때, 2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때, 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때”라고 규정하고 있고, 제72조 제1항 은 “징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행한다.”고 규정하고 있다. 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항 은 “ 법 제7조 제1항 의 규정에 의한 임용권자는 소속공무원이 법 제69조 제1항 각 호의 1 에 해당하는 사유가 있다고 인정될 때에는 지체없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제8조 는 “징계양정에 관한 기준은 내무부장관 또는 교육인적자원부장관이 정한 기준의 범위 안에서 위원회의 의결을 거쳐 당해 지방자치단체의 규칙으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 제10조 제1항 은 “징계는 임용권자가 이를 집행한다.”고 규정하고 있다. 울산광역시 동구 지방공무원 징계양정에 관한 규칙 제2조 제1항은 “인사위원회는 징계혐의자의 비위의 유형, 비위의 정도 및 과실의 경중과 평소의 소행·근무성적·공적·뉘우치는 빛 기타 정상 등을 참작하여 [별표 1]의 징계 양정기준에 따라 징계 사건을 의결하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제3항은 “제1항의 규정에 불구하고 비위의 도가 경하고 과실에 의한 비위로서 성실하고 능동적인 업무처리 과정에서 발생되었거나 행위 당시의 여건, 기타 사회통념상 적법하게 처리할 것을 기대하기가 극히 곤란하다고 인정되는 때에는 징계의결을 하지 아니할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제4조 및 제5조에서는 징계의 감경 및 가중 사유에 대하여 규정하고 있다.

② 위와 같이 공무원의 징계와 관련된 지방공무원법 등의 규정은, 원칙적으로 그 소속 공무원에 대하여 징계를 행하는 권한을 지방자치단체장에게 부여하고 있고, 지방자치단체장이 그 소속 공무원에 대한 징계 여부 및 징계양정을 자의적으로 결정하는 것을 방지하기 위하여 위원의 자격이 엄격하게 제한된 인사위원회를 두도록 하여 인사위원회에서 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하고 있으며, 다만 인사위원회에서는 지방자치단체장이 징계의결요구를 하는 경우에 한하여 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하여 공무원의 징계와 관련된 권한을 지방자치단체장과 인사위원회에 배분하고 있다고 할 것이다.

나아가 지방자치단체장의 인사위원회에 대한 징계요구는 재량적으로 할 수 있는 자유재량규정인지, 의무적으로 해야 하는 의무규정인지 여부에 관하여 보건대, 법 제69조 제1항 은 공무원이 징계사유에 해당하는 경우에는 “징계의결을 요구하여야 하고…”라고 규정하고 있고, 또 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항 도 임용권자는 소속공무원이 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”라고 규정하고 있어, 징계사유가 인정될 때에는 징계를 요구할 수도 있는 재량규정의 형태를 두고 있지 않는바, 위 규정에다가 앞서 본 바와 같이 징계권자의 자의적인 징계결정을 방지하기 위하여 징계에 관한 의결권을 인사위원회에 두고 있는 사정들을 종합하여 보면 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 관할 인사위원회에 반드시 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 지방자치단체장은 우선 그 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항 에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있다고 할 것이나, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 반드시 인사위원회에 징계를 요구하여야만 하는 의무가 있다 할 것이다.

③ 돌이켜 이 사건에 있어, 피고인에게 구체적으로 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에 대한 징계의결요구를 하여야 할 작위의무가 있는지 여부에 관하여 보건대, 전국공무원노동조합이 “공무원의 노동조합설립 및 운영에 관한 법률”안에 대한 문제점을 지적하는 등의 목적을 달성하기 위하여 이 사건 파업에 한 것이라고 하더라도 전국의 공무원들이 동시에 총파업을 강행한 것은 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하는 등 공무의 본질을 해치는 다수인의 행위이고, 이로 인하여 심각한 행정 공백을 초래하여 국민에게 예기치 못한 불편을 초래할 수 있으며, 공무원들에 대한 국민의 불신을 조장할 수 있는 행동으로서, 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따른 공무원들의 무단결근 행위는 자신들의 뜻을 관철하기 위하여 채택한 수단으로, 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지한 지방공무원법 제58조 제1항 을 위반한 것이라 할 것이고, 또한 전국공무원노동조합의 총파업 결의에 따라 공무원들이 단체로 출근을 하지 아니할 경우에 심각한 행정 공백이 있을 것으로 예상되는 상태에서, 소속 상사의 출근지시 등 직무상 명령에 복종하지 않은 채 총파업에 참여하기 위하여 직장을 이탈하거나 무단결근을 하였는바, 공무원들의 이러한 행위는 공무원의 성실의무를 규정한 지방공무원법 제48조 , 복종의무를 규정한 제49조 , 직장이탈금지를 규정한 제50조 제1항 을 위반한 것이라 할 것이며, 공무원들은 법을 수호하고 집행하여야 할 지위에 있어 그들이 법을 무시하고 불법행위를 자행하는 경우 일반 국민들로 하여금 법 집행에 불복하는 풍조를 조장할 우려가 있는 등 법치주의 실현에 심각한 훼손을 야기할 수 있는 점, 전국공무원노조가 주장했던 공무원들에 대한 노동3권의 완전한 보장 문제는 공무원이라는 지위의 특수성에 비추어 충분한 여론 수렴 등을 통한 사회적 합의를 거쳐 달성될 성질의 것으로서, 그러한 과정을 충분히 거치지 않은 채 총파업의 강행이라는 불법적인 수단을 사용하여 자신들의 주장을 관철시키려 한 것은 그 목적이나 동기를 감안하더라도 그 행위의 정당성을 인정하기 어려운 점, 공무원들이 전국에 걸쳐 집단적으로 파업을 강행하는 경우 그로 인하여 심각한 행정 공백을 초래할 수 있고 이는 고스란히 일반 국민들의 불편 및 피해로 이어져 중대한 공익상 침해를 야기하는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 전국공무원노동조합의 2004. 11. 15.자 총파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원 312명에게는 지방공무원법 제69조 제1항 이 정한 징계사유가 존재한다 할 것이고, 또한 그 징계사유는 경미한 규정위반 등을 넘어서는 중대하고도 명백한 징계사유라 할 것이므로, 피고인으로서는 위 공무원들에 대하여 지체 없이 인사위원회에 징계의결요구를 하여야 할 구체적인 작위의무가 있다고 할 것이다.

(다) 이 사건 파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원들의 징계 의결권이 울산광역시 인사위원회에 있는지, 아니면 울산광역시 동구 인사위원회에 있는지에 관하여 본다.

살피건대, 지방공무원법 제72조 제1항 은 “5급 이상 공무원 또는 이와 관련된 하위직공무원의 징계와 소속기간(시·도와 구·시·군, 구·시·군)을 달리하는 동일사건에 관련된 자의 징계는 시·도의 인사위원회의 의결로 행한다.”고 규정하고 있고, 지방공무원 징계 및 소청규정 제1조의3 제1항 제7호 에서도 “ 법 제72조 제1항 단서의 규정에 의한 소속기관(시·군·구)을 달리하는 동일사건에 관련된 공무원의 징계사건”을 특별시·광역시 및 도 인사위원회에서 관할하도록 규정하고 있으며, 지방공무원 징계 및 소청규정 제1조의3 제1항 제6호 는 “ 제3호 의 징계사건을 제외한 시·군·구 소속 6급 이하 공무원, 연구사 및 지도사의 중징계사건과 이와 관련된 기능직공무원의 징계사건”을 특별시·광역시 및 도 인사위원회에서 관할하도록 규정하고 있고, 이러한 규정을 둔 취지는 소속기관을 달리하는 공무원들이 동일사건에 관련된 경우 최소한 시·도 산하 기관의 소속 기관의 공무원들 사이에서만이라도 징계의 수위 및 양정에 통일을 기하기 위한 것이어서 그 합리적인 근거가 있는 규정이라 할 것이다.

돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 파업은 소속기관을 달리하는 전국의 공무원들이 관련된 ‘소속기관을 달리하는 동일사건’에 해당한다 할 것이고, 또한 이 사건 파업에 참가하는 행위는 고의에 의한 행위임이 명백하여 중대하고 명백한 징계사유에 해당하므로, 이 사건 파업에 참가한 울산광역시 동구 소속 공무원들에 대한 징계는 울산광역시 인사위원회의 관할에 속한다 할 것이다.

한편, 피고인은 행정자치부 및 울산광역시로부터 수차례 공문 등을 통하여 징계의 관할이 울산광역시 인사위원회에 있음을 충분히 인식하고도 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하면 중징계할 가능성이 있어 소속 관련 공무원들을 보호하기 위하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니한 것은, 피고인의 정치적이고 정책적인 고려하에서 취한 것이라고 하더라도 그 자체로서 정당한 이유 없이 법령에 의하여 자신에게 부여된 작위의무를 의식적으로 포기하거나 방임한 것에 다름없다 할 것이다.

(라) 소결론

그렇다면 피고인이 울산광역시 동구 소속 이 사건 파업참가 공무원들에 대하여 법령에 정하여진 징계의결요구를 하지 아니한 것은 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 한 것이 아니라 자신에게 부여된 직무의 의식적인 포기에 해당하고, 그로 인하여 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있어 피고인의 이 사건 행위는 직무유기죄에 해당한다 할 것인바, 피고인에게 작위의무가 없다는 취지의 주장은 이유 없고, 피고인이 항소이유에서 주장하는 그 나머지 사실오인의 주장은 직무유기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다 할 것이므로, 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 달리 어떠한 사실오인 내지 법리오해의 위법의 점도 발견할 수 없다.

(2) 허위공문서 작성 및 행사 부분

(가) 피고인은 우선, 순회계획서의 내용에는 아무런 허위가 없어 이를 허위공문서라고 할 수 없다고 주장하고 있으므로 순회계획서가 과연 허위의 공문서인지에 관하여 본다.

원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 제반 정황을 종합하여 보면, 사실은 피고인이 경로당 방문시 과일을 제공하는 내용이 포함된 ‘11. 1.자 구청장 경로당 순회방문계획’(이하 ‘원본 문서’라고 한다)이 이미 전자문서로 작성되어 피고인 등의 결재를 거쳐 존재하고 있던 점, 피고인이 경로당을 순회하며 과일을 제공한 점에 관하여 선거관리위원회가 선거법 위반의 점에 관하여 조사를 하면서 피고인에게 위 원본 문서를 비롯한 관계 서류를 제출할 것을 요구하여 피고인이 이에 응한 점, 피고인 본인의 진술에 의하더라도 피고인은 위와 같이 서류 제출을 요구받은 후 직원들을 구청장실에 불러 ‘다음날까지 관련 서류를 선관위에 제출하기로 되어 있으니 서류를 준비하라.’고 지시하였고, 위 지시를 받은 피고인의 비서실장인 공소외인이 다른 부하직원들과 함께 이 사건 순회계획서를 새로 작성하여 와서는 ‘구청장이 경로당을 방문할 때에는 업무추진비를 쓰지 않은 것으로 해서 서류를 만들었다.’고 하면서 결재를 해달라고 하여 피고인이 위 순회계획서에 결재를 한 점, 위 순회계획서는 선거관리위원회에서 문제 삼고 있는 과일 제공 부분만을 완전히 삭제한 채로 재작성된 점 등이 인정된다.

살피건대, 위와 같은 본건 순회계획서 작성의 경위나 의도, 즉, 구청장인 피고인이 경로당에 과일을 제공한 것이 선거법 위반이라는 의심을 받게 되어 선거관리위원회가 이를 적발하고 관련 서류 제출을 요구하자 과일 제공 사실을 은폐하기 위하여 본건 순회계획서를 새로이 작성하여 행사한 사정, 원본 문서가 이미 존재하는데다가 선거관리위원회에서 그 원본 문서의 존재를 염두에 두고 그 문서를 포함한 제반 서류의 제출을 요구함에도 불구하고 문제되는 부분을 고의적으로 삭제하여 전혀 새로운 문서를 작성하여 이를 기왕에 존재하던 진실한 원본 문서인 듯이 행사한 사정 등을 두루 고려할 때, 비록 본건 순회계획서의 내용이 ‘피고인의 경로당 순회방문 계획’으로 그 자체만으로는 진실에 일부 부합한다고 하더라도, 이미 원본 문서가 존재함에도 그 원본 문서에 있는 내용 중 문제가 된 과일 제공 부분이 원래부터 없었던 것처럼 이를 고의로 완전히 삭제하고 경로당 방문계획만을 기재한 그 원본 문서와 다른 내용의 문서를 만들어 그것이 그 원본 문서인 것처럼 작성한 행위는 허위공문서작성이 아니라고 볼 수 없어, 이 사건 순회계획서는 허위의 공문서라고 볼 것이지 이를 진실한 문서라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

(나) 다음, 피고인은 점검계획서의 작성에 전혀 관여한 바가 없다고 주장하므로 이에 관하여 본다.

원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들에 제반 정황을 종합하여 보면, 피고인은 위 순회계획서 부분에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 경위로 부하직원들을 불러 대책을 논의한 점, 피고인이 “나는 과일을 돌리는 것을 모르는 것으로 하라.”고 지시하여 부하직원들이 공소사실 기재와 같이 공모하여 이 사건 점검계획서 및 순회계획서를 연이어 각 작성하고 이에 관하여 피고인에게 ‘구청장은 경로당을 방문하기만 하였고, 과일 제공은 구청장이 모르게 사회복지과에서 한 것으로 문서를 작성하였다.’라는 취지로 보고하였고 피고인은 그 중 자신의 경로당 방문 부분이 기재된 순회계획서에 결재한 점, 피고인은 사회복지과에서 과일을 제공하는 것을 내용으로 하는 본건 점검계획서에는 결재하지 않았으나 이는 애초에 피고인 및 부하직원들이 ‘사회복지과에서 과일을 제공하였고 그 사실을 피고인은 전혀 몰랐던 것’으로 사건을 조작하기로 공모한 것에 부합하게 하기 위한 것일 뿐 피고인의 주장대로 피고인이 점검계획서의 작성을 모르거나 이에 관여하지 않았기 때문으로는 판단되지 아니하는 점, 경로당에 과일이 제공된 것이 이미 널리 알려져 있는 상황에서 본건 각 허위공문서 작성의 목적, 즉 ‘구청장인 피고인이 경로당에 과일을 제공한 사실이 없는 것으로 사건을 조작’을 달성하기 위하여는 피고인이 경로당을 방문하는 내용의 순회계획서만으로는 부족하고 사회복지과에서 과일을 제공하는 내용의 점검계획서의 존재도 필수적인 점 등을 고려하면, 피고인의 주장처럼 피고인이 순회계획서의 작성에만 관여하였을 뿐 점검계획서의 작성에는 공모하지 않았다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

(다) 위에서 본 바와 같이 피고인이 부하직원들과 공모하여 본건 각 허위공문서의 작성 및 행사 범행을 저지른 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 유죄를 선고한 원심의 판단은 옳고, 거기에 아무런 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

기록과 변론에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정, 특히 피고인의 이 사건 범행은 직무수행 과정에서의 비리나 부정에 관한 것이 아니고, 또한 피고인은 그동안 울산광역시 동구청장으로 근무하면서 성실하게 업무를 수행해 온 것이 인정되나, 한편 피고인의 이 사건 범행으로 파업참가 공무원들에 대한 적정한 징계가 이루어지지 못하였고, 피고인은 자신의 행위가 법에 위반되는 것을 인식하였음에도 정치적 소신을 이유로 이 사건 범행에 스스로 나아간 점, 선거법 위반의 의심을 받아 조사가 시작되자 부하직원들에게 지시하여 허위공문서 작성 등의 위법한 방법으로 사건을 은폐하려 한 점, 이로 인하여 피고인의 부하직원들이 여러 명 형사처벌을 받은 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고인 및 검사가 항소이유에서 들고 있는 사정을 감안하더라도 피고인에 대한 원심의 선고형은 적절하고, 지나치게 무겁다거나 지나치게 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

덧붙여, 피고인 및 그 변호인은, 이 사건 공소사실 중 직무유기의 점에 대한 법정형이 징역형 및 금고형과 자격정지형 뿐이어서, 피고인이 직무수행을 계속할 수 있도록 형의 선고유예를 바라고 있으므로, 피고인에게 선고유예가 가능한지에 관하여 보건대, 형법 제59조 제1항 은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우 제51조 의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하여, ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 대하여는 선고유예를 할 수 없도록 하고 있는바, 이 규정에서 말하는 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점, 형법 제61조 가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다. 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조 에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하거나 확정판결에 대하여 일반사면이 있어 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로( 대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정 , 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결 등 참조), 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 선고유예 결격사유인 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자”에 해당한다고 보아야 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 있어 피고인에 대하여 보건대, 피고인은 이미 1989. 6. 30. 업무방해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 적이 있어 그 집행유예기간이 무사히 경과하였고, 또 1993. 3. 13. 특별복권이 있었고, 1990. 11. 8. 업무방해죄 등으로 징역 1년 6월 및 1995. 6. 16. 업무방해죄 등으로 또다시 징역 1년 6월을 각 선고받고 1998. 3. 13. 각 특별복권을 받았다 하더라도 선고유예 결격사유인 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있다 할 것이어서 피고인에게는 선고유예를 할 수 없는 법률상의 장애가 있어 선고유예는 불가능하다.

3. 결 론

그렇다면 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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