담당변호사 E, AC

형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있는데도 결과발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 아니한 것이 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다. 여기서 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도9354 판결 등 참조).

원심은, 피고인은 이 사건 매장에서 매장을 관리하던 근로자로서 위 매장에 위험이 발생할 경우 가능한 범위에서 이를 즉시 제거할 의무가 있는데, 피고인의 근무 형태상 근무시간과 휴게시간이 명확하게 구분되지 않는 시간에 평소에도 주로, 피고인이 청소 등 관리를 맡았던 이 사건 매장 옆 통로에서 A과 함께 담배를 피우다가, A이 불씨가 완전히 제거되지 않은 담배꽁초를 타기 쉬운 의류 포장용 비닐이 있는 쪽으로 던지고 매장 안으로 들어가는 것을 목격하였으므로, 위 담배꽁초에 불씨가 남았는지 확인하고 위험을 제거할 근로계약상 또는 조리상 작위의무가 있는데도 그 의무를 이행하지 아니한 채 현장을 떠난 과실로, 위 비닐 뜻에 물이 물게 하고 이 사전 매장을 비롯한 현주 건조물에 불이 번지게 하여 실화죄를 저질렀다고 판단하였다.

원심이 피고인의 근로계약 내용, 이 사건 화재가 발생한 시간과 장소, 피고인의 평소 업무, 화재 발생의 경위, 법익침해 방지를 위한 행위의 용이성 등을 고려하여, 피고인이 이 사건 화재가 발생할 당시 상황에서 근로계약에 따른 신의칙상 의무로서 담배꽁 초에 불씨가 남았는지 확인하고 위험을 제거할 작위의무가 있는데도 이를 이행하지 아니하여 실화죄를 저질렀다고 판단한 것은 앞에서 본 법리에 따른 것으로, 거기에 부진정부작위범의 보증인적 지위에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

주심대법관김신

대법관권순일

심급 사건

참조조문

참조판례