2.항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

"피고가 2011. 8. 9. 원고(선정당사자) 및 [별지] 기재 선정자 박BB(이하원고들'이라 한다)에 대하여 한 2011년 귀속 양도소득세 각 000원의 경정청구 거부처분을 취소한다.",이유

1. 양도소득세 경정청구

갑 제1， 2， 5， 9， 13， 15호증(가지변호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.

[1]

"○ 원고들은 1989. 1. 31. 서울 서초구 OO동 0000-14 대지 610.1㎡(이하이 사건 토지'라 한다)를 각 1/2 지분으로 취득하였다.",○ 원고들은 1992. 3. 27. 이 사건 토지에 지하1층-지상1층의 근린생활시설 건물(이하 '구건물'이라 한다)을 각 1/2 지분으로 신축하여 취득하였다가， 2004. 8. 20. 이를 철거 하였다.

○ 원고들은 2007. 5. 8. 이 사건 토지에 지하1층-지상6층의 근린생활시설 건물(이하 '신건물'이라 한다)을 각 1/2 지분으로 신축하여 취득하였다.

○ 원고들은 2011. 4. 20. 이 사건 토지와 신건물을 000원에 양도하였다

[2]

○ 원고들은 이 사건 토지와 신건물의 양도에 관하여 각자 양도소득세 000원을 신고・납부하였다.

○ 원고들은 위 신고 ・ 납부당시 구건물의 장부가액 000원을 필요경비에 산입하였다.[3]

○ 그 후 원고들이 2011. 7. 14. 피고에게 위 양도소득세에 관한 경정청구를 하였다.

○ 위 경정청구의 이유는，원고들이 당초 구건물의 취득가액을 기준시가에 의하였는 데 실제로는 구건물의 신축 공사비가 000원， 구건물의 도시가스시설 공사비가 000원， 구건물의 감가상각 누계액이 000원이어서， 000원(= 000원 + 000원 - 000원)을 필요경비에 산입해야 함에도 원고들이 위와 같이 구건물의 장부가액 000원을 필요경비에 산입한 결과， 필요경비가 000원(= 000원 - 000원) 과소신고 되었으므로，위 와 같이 신고 ・ 납부한 양도소득세 중 각 10，341，798원을 원고들에게 환급해야 한다는 것이었다.

○ 피고가 2011. 8. 9. 원고들의 위 경정청구를 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2. 원고들의 주장

원고들은 구건물을 신축하여 보유하다 철거한 후 다시 신건물을 신축하고 이를 사용하다가 양도하였으므로， 구건물의 신축 공사비 및 도시가스시설 공사비(이하 구건물의 공사비라 한다)에서 구건물의 감가상각 누계액을 차감한 금액을 신건물에 대한 자본적지출로 하여 이를 신건물의 양도가액에서 공제할 필요경비에 산입해야 한다. 국세청의 〈소득세법 기본통칙〉은 신의성실 원칙이 적용되는 과세관청의 공적 견해표명에 해당하고， 위 기본통칙 33-67…1에 의하면 구건물의 공사비를 신건물에 대한 자본적 지출로)하여 이를 신건물의 양도가액에서 공제할 필요경비에 산입해야 하므로， 이를 산입하지 않는 것은 행정의 자기구속 원칙 또는 신의성실 원칙에 위배된다.

따라서 구건물의 공사비에서 구건물의 감가상각 누계액을 차감한 금액을 신건물에 대한 자본적 지출로 하여 이를 신건물의 양도가액에서 공제할 필요경비에 산입해야 한 다는 원고들의 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

3. 판단

가. 필요경비

(1) 원고들이 2011. 4. 20. 이 사건 토지와 신건물을 양도하였는바， 당시 시행되던 「소득세법」(2011. 8. 3. 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제97조 제1항은 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다고 규정하면서，제1호에서 '취득가액'을 규정하고，제2호에서 '자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것'을 규정하였다.

「소득세법 시행령J (2011. 6. 3. 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제163조 제3항은 위 와 같이 '자본적 지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것'이란 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다고 규정하면서，제1호에서 「소득세법 시행령」 제67조 제 2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액을，제2호에서 '양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용， 화해비용 등 의 금액'을，제3호에서 '양도자산의 용도변경， 개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용'을 각 규정하였다.

(2) 「소득세법 시행령」 제163조 제3항 제1호는 위에서 본바와 같이 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나로「소득세법 시행령」 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산

한 자본적 지출액을 규정하였다.

위 「소득세법 시행령」 제67조 제2항은， '자본적 지출'이라 함은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말하며， 다음 각호의 1에 규정하는 것에 대한 지출을 포함하 는 것으로 한다고 규정하였다. 위 「소득세법 시행령」 제67조 제2항은 위와 같은 각호로서，제1호에서 '본래의 용도를 변경하기 위한 개조'를，제2호에서 '엘리베이터 또는 냉난방장치의 설치'를，제3호에서 '빌딩 등의 피난시설 등의 설치'를，제4호에서 '재해 등으로 인하여 건물， 기계， 설비 등이 멸실 또는 훼손되어 당해 자산의 본래 용도로의 이용가치가 없는 것의 복구'를，제5호에서 '기타 개량， 확장， 증설 등 제1호 내지 제4호와 유사한 성질의 것'을 각 규정하였다.

나. 구건물의 신축 및 철거

(1) 앞서 본 「소득세법 시행령」 제67조 제2항에 의하면， 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나인 자본적 지출은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말한다.

한편으로， 기존건물을 매수하여 단시일 내에 기존건물을 헐고 신축건물을 지어 이를 양도한 경우 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 경 우에는 철거된 기존건물의 취득가액과 철거비용 등은 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있다고 할 것이나， 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 그 사이 건물이 노후하여 이를 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우까지 기존건물의 취득가액을 필 요경비에 산입 할 수는 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누8781 판결).

(2) 원고들은 1989. 1. 31. 이 사건 토지를 취득하고 1992. 3. 27. 이 사건 토지에 구건물을 신축하였다가，2004. 8. 20. 구건물을 철거한 다음 2007. 5. 8. 이 사건 토지에 신건물을 신축하였으며，2011. 4. 20. 이 사건 토지와 신건물을 양도하였다.

그렇다면 원고들은，이 사건 토지에 기존건물이 있는 상태에서 이를 철거하고 이 사건 토지만을 이용하려는 목적이었던 것이 아니라，자신들의 의사에 따라 이 사건 토지에 구건물을 신축하여 12년 정도 사용하다가 이를 철거한 다음，이 사건 토지에 신건물을 신축하여 이를 양도한 것이다.

따라서 구건물의 취득가액은 양도자산인 신건물의 필요경비에 산입할 수 없고， 구건 물의 공사비(신축 공사비 및 도시가스시설 공사비)는 구건물의 취득가액 또는 그에 대 한 자본적 지출액이므로， 특별한 사정이 없는 한 구건물의 공사비를 신건물에 대한 자본적지출로 하여 이를 신건물의 양도가액에서 공제할 필요경비에 산입할 수는 없다고 할 것이다.

다. 즉시상각 의제

(1) 「소득세법 시행령」 제163조 제3항 제1호는 위에서 본 바와 같이 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나로， '「소득세법 시행령」 제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산 한 자본적 지출액'을 규정하였다.

위와 같이 「소득세법 시행령」 제163조 제3항 제1호가 '준용하여'라고 규정한 「소득 세법 시행령」 제67조 제2항은， 양도가액에서 공제할 필요경비 자체에 관하여 규정한 것은 아니고 즉시상각 의제에 관하여 규정한 것이다.

즉， 「소득세법 시행령」 제67조가 '즉시상각의 의제'라는 제목으로 제1항에서， '사 업자가 감가상각자산을 취득하기 위하여 지출한 금액과 감가상각자산에 대한 자본적 지출에 해당하는 금액을 필요경비로 계상한 경우에는 이를 감가상각한 것으로 보아 상 각범위액을 계산한다'고 규정하면서，제2항에서， 제1항에서의 '자본적 지출'이라 함 은 사업자가 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말한다고 규정한 것이다.

국세청의 〈소득세법 기본통칙) (2008. 7. 30. 개정된 것， 이하 같다) 33-67…1은，「소득세법 시행령」 제67조 제2항에 규정하는 '자본적 지출'에는 다음 각호의 예에 따라 처리하는 것을 포함한다고 규정하면서， 제4호에서， '자기 소유의 토지상에 새로운 건축물을 건축하기 위하여 기존 건축물을 철거하는 경우 기존 건축물의 장부가액과 철거비용은 새로운 건축물에 대한 자본적 지출로 한다'고 규정하였다.

따라서 〈소득세법 기본통칙> 33-67…1 역시， 양도가액에서 공제할 필요경비 자체에 관하여 규정한 것은 아니고， '즉시상각 의제'에 관하여 규정한 것이다.

(2) 「소득세법」 에 의하면， 사업소득은 이자소득 등과 합산하여 종합소득으로 과세 되는 것으로서， 사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액을 총수입금액으로 하고 이 금액에서 필요경비를 공제하여 사업소득금액을 산정하며， 감가상각비가 그러한 필요경비의 하나이다.

감가상각이란 고정자산의 취득원가에서 잔존가액을 차감한 잔액을 그 자산의 경제적 효익이 발생하는 내용연수 동안 배분하는 과정으로서， 사업자는 감가상각의 대상이 되는 자산을 취득하였을 때 그 자산을 취득하기 위하여 직출한 금액과 자본적 지출액을 합한 금액을 자산의 취득가액으로 계상한 뒤 감가상각 과정을 통하여 위 자본적 지출액을 필요경비로 인식하여야 하는데， 사업자가 이처럼 자산의 취득가액으로 계상하여야 할 자본적 지출액을 당기의 비용으로 계상한 경우 이를 그 자산의 취득가액에 산입함과 동시에 그 자산에 대해 감가상각을 한 것으로 보는 것이 '즉시상각 의제'이다.

(3) 한편으로 「소득세법」 에 의하면， 양도소득은 종합소득과 별도로 구분되어 과세되는 것으로서， 양도가액을 총수입금액으로 하고 이 금액에서 필요경비를 공제하여 양도소득금액을 산정하며， 취득가액 및 자본적 지출액 등이 이러한 필요경비이다.

따라서 사업자가 감가상각자산을 양도하여 소득이 발생할 경우 이는 사업소득이 아니라 양도소득에 해당한다.

「소득세법」 제97조 제3항은， 양도가액에서 공제할 필요경비를 계산할 때 양도자산 보유기간에 그 자산에 대한 감가상각비로서 각 과세기간의 사업소득금액을 계산하는 경우 필요경비에 산입하였거나 산입할 금액이 있을 때에는 이를 공제한 금액을 취득가 액으로 한다고 규정하였다.

따라서 앞서 본 「소득세법 시행령」 제67조 제2항과 〈소득세법 기본통칙> 33-67…1 제4호에 의하여 기존 건축물의 장부가액과 철거비용을 새로운 건축물에 대한 자본적 지출로 하여 이를 새로운 건축물의 취득가액에 산입함과 동시에 새로운 건축물에 대해 감가상각을 한 것으로 보는 경우에 있어서， 새로운 건축물을 양도하면 「소득세법」 제97조 제3항에 의하여 위와 같은 감가상각액을 새로운 건축물의 취득가액에서 공제함으로써， 결국 기존 건축물의 장부가액과 철거비용은 양도자산인 새로운 건축물의 취득가액에 산입되지 않게 된다.

이는 새로운 건축물에 대한 감가상각비가 사업소득금액에계산과정에서 이미필요경비에 산입되었기 때문에 이중계상을 방지하기 위하여， 양도소득금액 계산과정에서는 그 감가상각액을 취득가액에 산입하지 않는 것이다.

따라서 〈소득세법 기본통칙> 33-67・・・1 제4호에 의하더라도， 기존 건축물의 장부가액과 철거비용은， 새로운 건축물의 양도로 인한 양도소득금액 계산에 있어서는 양도가액 에서 공제할 취득가액에 산입될 수 없다.

(4) 「소득세법」 에 의하면， 양도소득은 일정한 자산의 양도로 인하여 발생하는 소 득으로서， 양도한 자산 별로 양도소득금액을 계산하게 된다.

한편으로 사업소득은 일정한 사업에서 발생하는 소득으로서， 이러한 사업은 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적 ・ 반복적으로 행하는 활동이고， 이와 같이 계속 ・ 반복성을 기본적 속성으로 하는 사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액을 총수입금액으로 하여 사업소득금액을 계산하게 된다.

〈소득세법 기본통칙> 33-67・・・1 제4호는 위와 같은 사업소득에 관하여 기존 건축물 의 장부가액과 철거비용을 새로운 건축물의 자본적 지출로 하여 이를 새로운 건축물의 취득가액에 산입함과 동시에 새로운 건축물에 대해 감가상각을 한 것으로 보아 감가상 각비를 총수입금액에서 공제하는 것으로서， 이는 사업의 계속 ・ 반복성에 비추어 볼 때 기존 건축물과 새로운 건축물이 모두 사업소득 발생에 제공되는 고정자산이면서 그러 한 사업소득에 대해 과세가 이루어지는 점을 고려한 것이다.

그런데 사업자가 위와 같은 고정자산을 양도하는 경우에는 그 고정자산은 더이상 사 업소득 발생에 제공되지 않으면서， 양도 단계에서 양도소득에 대해 과세가 이루어지게 된다.

그렇다면 〈소득세법 기본통칙> 33-67…1 제4호에 의하여 사업소득에관하여 기존 건축물의 장부가액과 철거비용을 새로운 건축물의 자본적 지출로 하여 이를 새로운 건축물의 취득가액에 산입함과 동시에 새로운 건축물에 대해 감가상각을 한 것으로 보아 감가상각비를 총수입금액에서 공제하는 것은， 이를 양도소득에 관하여 준용할 수 없다고 할 것이므로， 결국 〈소득세법 기본통칙> 33-67・・・1 제4호를 근거로 하여 기존 건축물의 장부가액과 철거비용을 양도가액에서 콩제할 필요경비예 산입할 수는 없다고 할 것이다.

(5) 원고들은 1989. 1. 31. 이 사건 토지를 취득하고 1992. 3. 27. 이 사건 토지에 구건물을 신축하여 취득하였다가，2004. 8. 20. 구건물을 철거한 다음 2007. 5. 8. 이 사건 토지에 신건물을 신축하여 취득하였으며 2011. 4. 20. 이 사건 토지와 신건물을 양도하였다.

한편으로 원고들의 주장에 의하면， 원고들이 1998년 이전까지 구건물의 임대소득에 대한 종합소득세 신고시 추계방법으로 신고하였으나 1999년부터 기장(記帳)을 개시하 여 복식기장 방법으로 종합소득세를 신고하여 왔으며， 기장개시 당시 구건물의 취득가액을 취득 당시의 기준시가로 산정하였다는 것이다(제1심에서의 2012. 3. 28.자 준비서면).

그렇다면 원고들이 부동산임대소득 또는 사업소득에 관하여 구건물의 공사비(신축공 사비 및 도시가스시설 공사비)를 신건물에 대한 자본적 지출로 하여 그 감가상각비를 총수입금액에서 공제하는 것은 별론으로 하고， 신건물의 양도로 인한 양도소득에 관하여 구건물의 공사비를 신건물에 대한 자본적 지출로 하여 이를 신건물의 양도가액에서 공제할 필요경비에 산입할 수는 없다고 할 것이다.

라. 이 사건 처분

그렇다면 구건물의 공사비(신축 공사비 및 도시가스시설 공사비)에서 구건물의 감가 상각 누계액을 차감한 금액을 신건물에 대한 자본적 지출로 하여 이를 신건물의 양도 가액에서 공제할 필요경비에 산입해야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

따라서 위와 같은 주장에 근거하여 신건물에 관한 양도소득세의 일부가 환급되어야 한다는 원고들의 경정청구에 대하여 이를 거부한 이 사건 처분은 적법하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각 할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.