[2] 환송 후 원심에서 비로소 판단한 예비적 청구에 대하여, 환송 후 원심판결 선고시까지는 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정한 사례

[2] 환송 후 원심에서 비로소 판단한 예비적 청구에 대하여, 환송 후 원심판결 선고시까지는 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정한 사례.

기록에 비추어 살펴보면, 상영개발 주식회사(이하 ‘상영개발’이라 한다)와 피고 사이에 1999. 12. 28. 체결된 이 사건 사업양수도계약상 기존 유명산컨트리클럽의 회원권 처리에 관한 규정, 즉 “상영개발이 발행하여 골프장 건설에 따른 대물변제 및 판매용으로 사용한 기존 회원권에 대하여는 피고가 승계함을 원칙으로 하되, 회원권의 가격 및 수량, 회원에 대한 처우에 대하여는 골프장 준공 후 실지확인절차를 거친 후 결정하기로 한다(제3조).”는 부분은, 피고가 상영개발의 기존 회원에 대한 의무 중 입회금을 납부하고 회원이 된 자에 대한 입회금 반환채무와 회원권을 양수한 자에 대한 입회금 범위 내의 양수금 상당액의 반환채무를 인수하되, 기존 회원이 실제 지급한 입회금이나 양수금액 등에 대하여 실지확인절차를 거친 후 이를 반환하고, 다만 기존 회원 중 희망자에 대하여는 추가 입회금을 납부하도록 한 후 피고 운영의 골프장 회원으로 가입시키거나 주중회원으로 전환하는 등 회원권의 처우방안을 검토하여 결정한다는 취지로 봄이 상당하고, 한편 이 사건 사업양수도계약서 제4조의 “골프장 건설과 관련하여 발생한 상영개발의 채권, 채무에 대하여는 피고가 승계하기로 한다.”는 규정은 상영개발이 골프장 공사를 하면서 부담하게 된 채무를 피고가 인수한다는 취지이지, 회원의 지위를 승계한다는 취지로 볼 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이나 채무인수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유 제2점에 대한 판단

가. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 상영개발이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 원고 15, 22와 소외 1이 입회금 3,900만 원씩을 상영개발에 각각 납부하고 정회원으로 가입하여 회원자격을 취득한 사실을 인정하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 사실인정은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심의 위와 같은 사실인정에 부합하는 증거로는 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제31호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 제1심법정에서의 증언 등이 있다.

먼저, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제31호증의 각 기재에 관하여 보건대, 이에 의하면, 피고는 2000. 12. 15. 및 2001. 4. 12. 가평군수에게 상영개발이 모집한 유명산컨트리클럽의 회원 370명의 명단을 각 보고한 사실, 그 회원명단에 원고 15가 회원권번호 E-50-11-0257, 원고 1의 처인 위 소외 1이 회원권번호 E-50-11-0303, 원고 22가 회원권번호 E-50-11-0304인 각 회원으로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있기는 하다.

그런데 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제8호증, 갑 제22호증의 각 기재에 의하면, 상영개발은 1991. 11. 23.부터 1992. 1. 22.까지 유명산컨트리클럽의 회원을 모집한 다음 1996. 6. 11. 경기도지사에게 위 기간 동안 모집한 회원 370명의 명단을 보고한 사실, 그 회원명단 중 회원권번호 E-50-11-0257은 소외 3이, 회원권번호 E-50-12-0303은 소외 명화엔지니어링 주식회사가, 회원권번호 E-50-12-0304는 소외 주식회사 삼환상호신용금고가 각 회원으로 등재되어 있었고, 원고 15, 22와 위 소외 1은 회원으로 등재되어 있지 아니하였던 사실, 위 기간 중에 모집된 회원들의 회원권번호 중 앞부분 ‘E-50’까지는 회원 모두에게 공통된 부호이고, 그 다음은 ‘11’ 또는 ‘12’로 되어 있는데, ‘11’은 개인회원, ‘12’는 법인회원의 식별 표시로서 개인회원이 회원권을 법인에게 양도하면 그 식별표시가 ‘11’에서 ‘12’로 바뀌고, 그 반대의 경우도 동일하며, 마지막의 숫자가 각 회원들의 일련번호인 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실과 앞서 본 사실을 종합하여 보면, 원고 15, 22, 위 소외 1의 회원권은 원래 위 소외 3, 주식회사 삼환상호신용금고, 명화엔지니어링 주식회사가 유명산컨트리클럽의 회원으로 각 가입하여 취득한 것을 그들로부터 직접 혹은 제3자를 거쳐 전전 양수한 것으로 볼 여지가 많다.

다음으로, 위 소외 2의 제1심법정에서의 증언에 관하여 보건대, 이는 원심의 위 사실인정에 그대로 부합하기는 하나, 위 증언에 의하면 앞서 본 바와 같이 상영개발이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집한 후 경기도지사에게 보고한 회원 370명의 명단에 원고 15, 22와 위 소외 1이 누락되어 있고, 같은 회원권 번호로 위 소외 3, 주식회사 삼환상호신용금고, 명화엔지니어링 주식회사가 등재되어 있는 사실을 합리적으로 설명할 수 없으므로, 이를 선뜻 믿기 어렵다.

달리 원심의 위 인정 사실을 뒷받침할 만한 증거가 없다.

그렇다면 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업양수도계약상 회원권 처리에 관한 약정의 취지가, 피고가 상영개발의 기존 회원에 대한 의무 중 입회금을 납부하고 회원이 된 자에 대한 입회금 반환채무와 회원권을 양수한 자에 대한 입회금 범위 내의 양수금 상당액의 반환채무를 인수하기로 하는 것인 이상, 원심으로서는 원고 15, 22와 위 소외 1이 상영개발이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 입회금 3,900만 원을 상영개발에 납부하고 정회원으로 가입하여 회원자격을 취득한 것인지 아니면 위 소외 3, 주식회사 삼환상호신용금고, 명화엔지니어링 주식회사 등 정회원 자격을 가진 자로부터 회원권을 양수한 것인지, 회원권을 양수한 경우 양수대금이 얼마였는지 등에 대하여 세밀하게 심리하여 판단하였어야 할 것임에도, 상영개발이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집한 후 경기도지사에게 보고한 회원 370명의 명단에 원고 15, 22와 위 소외 1이 누락되어 있고 대신 같은 회원권번호를 가진 회원으로 위 소외 3 등이 등재되어 있는 점을 제대로 살펴보지도 아니한 채, 원고 15, 22와 위 소외 1이 유명산컨트리클럽의 회원모집 당시 입회금을 납부하고 정회원 자격을 취득하였다고 인정하였으니, 원심에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 피고의 상고이유 제3점에 대한 판단

가. 원고들이 이 사건 예비적 청구로서, 피고에 대하여 원고 18 주식회사, 원고 26 주식회사에게 각 7,800만 원, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 각 3,900만 원 및 위 각 금원에 대하여 1992. 1. 1.부터 이 사건 예비적청구취지변경신청서 부본 송달일인 2003. 7. 24.까지는 연 6%의, 그 다음날인 2003. 7. 25.부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 구한 데 대하여, 원심은 피고에 대하여 원고들에게 위 각 금원 및 이에 대하여 2003. 7. 25.부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하고, 원고들의 나머지 예비적 청구를 배척하였다.

나. 그러나 원심판결 중 2003. 7. 25.부터 원심판결 선고일인 2005. 6. 10.까지의 지연손해금에 관한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항 은 “채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항 의 규정을 적용하지 아니한다.”고 규정함으로써, 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율의 특례를 규정한 위 법 제3조 제1항 의 규정의 적용을 배제할 수 있는 경우를 들고 있는바, 위 법 조항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라 함은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것이고, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 문제라고 할 것이다 ( 대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17202 판결 , 2000. 1. 21. 선고 99다212 판결 , 2005. 2. 17. 선고 2004다50341 판결 등 참조).

(2) 기록에 의하면, 원고들은 환송 전 원심에서 이 사건 예비적 청구를 추가하였는데 환송 전 원심은 원고들의 주위적 청구를 인용한 결과 이 사건 예비적 청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니하였고, 이에 대한 피고의 상고로 대법원이 환송 전 원심판결을 모두 파기환송한 후 원심이 원고들의 주위적 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하는 한편 비로소 이 사건 예비적 청구에 대하여 앞서 본 바와 같은 판결을 하기에 이른 사실, 피고는 원고들의 2003. 7. 21.자 청구취지변경신청서 및 2003. 7. 24.자 예비적청구취지변경신청서가 진술된 환송 전 원심 제2차 변론기일에서 이 사건 예비적 청구의 기각을 구한다고 진술한 외에는 이 사건 예비적 청구에 대한 방어방법으로서 따로 준비서면이나 증거를 제출하지 아니한 사실, 이 사건 예비적 청구가 추가된 이후에도 환송 전후를 불구하고 심리의 중점은 주위적 청구의 당부에 모아졌고, 이 사건 예비적 청구에 대한 피고의 항쟁으로 인하여 소송이 지연된 일은 없었던 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 소송의 경과, 특히 이 사건 주위적 청구의 당부에 관하여 환송 전후 그 결론을 달리할 정도로 그 인용 여부가 명확하지 아니하였고, 피고의 탓으로 돌릴 만한 소송지연이 있었다고 볼 수 없는 점, 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이므로, 주위적 청구의 인용 여부가 명확하지 아니하는 한 피고로서는 예비적 청구에 대하여도 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 일응 다툴 수밖에 없는 것이 보통이라는 점 등을 함께 고려하여 보면, 이 사건 예비적 청구에 대하여 환송 후 원심판결 선고시까지는 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하였던 것으로 보인다.

(3) 그렇다면 원심으로서는, 피고에 대하여 원고들에게 위 각 금원에 대한 2003. 7. 25.부터 원심판결 선고일인 2005. 6. 10.까지의 기간 동안의 지연손해금으로서 상법 소정의 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 지급하도록 명하였어야 할 것임에도 불구하고, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하였으니, 원심판결에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

4. 파기환송 및 파기자판

가. 그러므로 원심판결 중 원고 15, 22에 대한 피고 패소 부분과 위 소외 1로부터 명의신탁해제를 원인으로 회원권을 양도받은 원고 1에 대한 피고 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송한다.

나. 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 원심판결의 2003. 7. 25.부터 2005. 6. 10.까지의 지연손해금에 관한 부분 중 연 6%의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하기로 하되, 이 부분은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 의하여 다음과 같이 자판하기로 한다.

위에서 본 바와 같이 피고는 원고 18 주식회사, 원고 26 주식회사에 대하여는 각 7,800만 원에 대하여, 나머지 원고들(원고 1, 15, 22는 제외)에 대하여는 각 3,900만 원에 대하여, 각 2003. 7. 25.부터 2005. 6. 10.까지 상법 소정의 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 예비적 청구 중 위 기간 동안의 지연손해금에 관한 부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

5. 결 론

그러므로 위와 같이 파기환송 및 파기자판하고, 원고들의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.