2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등의 지위

현대건설 주식회사(이하 '현대건설'이라 하고, 이하 모든 회사 명칭에서 '주식회사'는 생략한다), 대우건설, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 대림산업, 현대산업개발(이하 통칭하여 '7개 대형건설사'라 한다), 원고, 롯데건설, 코오롱글로벌, 한진중공업, 삼환기업, 두산건설, 쌍용건설, 동부건설, 금호산업, 경남기업, 남광토건, 삼부토건, 삼성중공업, 한라(이하 통칭하여 '14개 건설사'라 하고, 위 7개 대형건설사를 포함하여 '원고 등 21개사'라 한다), 계룡건설산업, 고려개발, 극동건설, 두산중공업, 포스코건설, 풍림산업, 한신공영(이하 통칭하여 '7개 중소건설사'라 하고, 위 원고 등 21개사를 포함하여 '원고 등 28개사'라 한다)은 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자이다.

나. 호남고속철도 건설공사

1) 개요

호남고속철도 건설공사는 오송, 공주, 익산, 정읍, 송정을 잇는 전체 길이 184.534km의 고속철도망을 구축하는 공사이다. 이는 경부고속철도와 더불어 우리나라의 양대 기간망으로서 교통 및 생활의 축을 형성하기 위하여 추진되는 대규모 국책사업으로 약 8조 3,529억 원의 사업비가 투입되었다.

호남고속철도 노반 신설공사는 19개의 공구로 구분하여 발주되었다. 그 중 제1-1 공구와 제3-2 공구는 설계·시공 일괄입찰 방식으로, 제1-2 공구, 제1-4 공구, 제2-3 공구 및 제4-2 공구는 대안입찰 방식으로 입찰이 진행되었고, 나머지 제2-1공구 등 13개 공구(위 13개의 공구를 이하 '이 사건 공사'라 하고, 입찰절차를 지칭할 때는 이하 '이 사건 입찰'이라 한다)는 설계·시공 분리입찰로서 최저가낙찰제 방식으로 입찰이 진행되었는데, 그 낙찰금액은 합계 약 3조 9,564억 원이었다.

2) 이 사건 입찰의 진행절차

가) 이 사건 입찰은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다) 시행령 제42조 제1항, 제4항에서 정한 최저가낙찰제 공사로서 최저가격으로 입찰한 자부터 입찰금액의 적정성을 심사하여 일정한 심사기준을 통화하는 입찰자를 낙찰자로 선정하는 방식을 택하고 있다. 최저가낙찰제는 전체 공사를 30여개의 공종1)으로 세분화한 후 공종별로 입찰금액에 대한 적정성을 심사하여 낙찰자를 결정한다. 최저가낙찰제는 입찰금액 적정성 심사 제도를 통해 과도하게 저가로 투찰하거나 저가투찰의 사유가 적정하지 못한 입찰자는 낙찰을 배제함으로써 지나친 저가경쟁에 일정한 제한을 가하고 있다.

나) 이 사건 입찰은 전체 13개 공구를 5개 공구(제1차 입찰)와 8개 공구(제2차 입찰)로 나누어 진행되었다. 낙찰자 결정방식에는 하나의 건설사가 1개 이상의 공구에서 낙찰되는 것을 허용하지 않는 '1사 1공구 낙찰제'가 적용되었는데, 이는 제1차 입찰과 제2차 입찰에 각각 적용되었으므로 이 사건 입찰에서 하나의 건설사는 최대 2개의 공구에 낙찰될 수 있었다.

다) 이 사건 입찰의 구체적인 진행은 다음과 같다.

(1) 입찰공고 및 입찰자격 사전심사(Pre-Qualification, 이하 'PQ심사'라 한다)

제1차 입찰의 5개 공구는 2009. 7. 31. 입찰이 공고되어 2009. 8. 15. PQ심사가 이루어졌고, 제2차 입찰의 8개 공구는 2009. 9. 24. 입찰이 공고되어 2009. 10. 8. PQ심사가 이루어졌다.

PQ심사란 국가계약법 시행령 제13조 및 제84조의2에서 정하고 있는 발주기관에서 집행하는 경쟁입찰의 절차에 참가할 자격이 있는지 여부를 사전에 심사하는 절차로서, 경영상태 부문의 적격 요건을 심사한 후 이를 충족한 자를 대상으로 공사이행능력 부문을 심사하게 된다. 이 사건 공사의 경우 PQ심사 통과를 위해 필요한 철도공사 시공실적 기준이 높아 입찰에 참가할 수 있는 건설사가 원고 등 28개사를 포함하여 30개사 이내로 제한되었다.

(2) 입찰금액 적정성 심사 및 낙찰자 결정

입찰금액의 적정성 심사는 1단계 및 2단계로 진행되는데, 1단계 심사는 입찰자의 공종별 입찰금액을 객관적으로 심사하여 부적정공종의 수가 전체 공종 수의 20% 미만인 자를 선정한다. 부적정공종은 공종별 기준금액보다 20% 이상 낮거나 공고 당시의 설계금액을 110% 초과하는 경우를 말하는데, 공종별 기준금액은 당해 공종에 대한 설계금액의 70%, 공종평균 입찰금액의 30%를 반영하여 책정된다. 이 때 입찰자의 공종별 입찰금액 중 공종별 기준금액보다 50% 이상 낮거나 높은 공종이 하나라도 있는 경우에는 전 공종을 부적정공종으로 판정한다.

2단계 심사에서는 1단계 심사를 통과한 입찰자 중 최저가투찰자 순으로 부적정공종에 대한 입찰금액의 적정성을 심사하여 모든 부적정공종에 대한 평가점수가 80점 이상인 자를 낙찰자로 결정하게 된다. 다만, 부적정공종으로 판정된 공종이 없거나, 2단계 심사대상자의 입찰금액이 예정가격 대비 80% 이상인 경우에는 적정성 심사 없이 낙찰자로 결정한다. 이 사건 공사의 경우 13개 공구 중 2-2공구에서만 2개사가 부적정공종을 발생시킨 외에는 나머지 12개 공구의 모든 참여자가 부적정공종을 발생시키지 않았고, 각 공구의 모든 낙찰사들은 부적정공종으로 판정된 공종이 없어 2단계 심사를 거치지 않고 낙찰자로 결정되었다.

라) 이 사건 공사의 공구별 입찰 결과 및 낙찰자들의 공동수급체 구성 현황은 다음과 같다. 원고는 4-3 공구의 낙찰자이자 주간사로서 50%의 지분을 가지고 있으며, 3-3 공구의 공동수급체를 구성하는 사업자 중 주간사가 아닌 자(비주간사, 이하 '서브사'라 한다)로서 10%의 지분을 가지고 있다.

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다. 이 사건 공사에 관한 공구분할 및 낙찰예정자 합의

1) 7개 대형건설사의 공구분할 합의

가) 7개 대형건설사의 영업 담당 실무자들은 제1차 입찰공고일 이전인 2009년 6월 내지 7월 무렵 13개 공구의 낙찰예정자를 미리 정하는 논의를 시작하였고, 2009년 7월 중순 무렵 서울역 앞 지에스건설 빌딩 지하에 있는 팰리스 레스토랑 등에서 수차례 모여 공구별 낙찰예정자를 미리 정하기 위한 공구분할의 방법에 대하여 합의를 하였다.

나) 구체적으로, 7개 대형건설사는 입찰참가가 가능한 24개사를 공구 수, 철도공사 시공실적 및 시공능력 평가순위 등을 종합적으로 고려하여 A, B, C 3개 그룹으로 구분한 다음 공구를 분할 배정하고, 13개의 각 공구에 대한 낙찰예정자는 각 그룹별로 추첨을 실시하여 선정하도록 하였다. 이에 따라 정하여진 공구분할 합의의 내용은 다음과 같다.

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2) 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 및 낙찰예정자 선정

가) 7개 대형건설사는 위와 같이 이 사건 공사의 공구분할이 이루어진 후 2009년 7월 하순경, B그룹과 C그룹에 속한 17개사에 자신들의 합의내용을 유선으로 통보하고 동참할 것인지 여부를 물었다. B그룹과 C그룹에 속한 17개사 중 고려개발, 극동건설, 포스코건설 등 3개사를 제외한 14개 건설사는 1차 입찰공고일 이전에 이에 동참하기로 하였다.

나) 이에 따라 원고 등 21개사는 그룹별로 추첨을 진행하여 이 사건 공사의 공구별 낙찰예정자를 선정하였고, 공구를 배정받지 못한 건설사에 대하여는 공동수급체 참여지분이나 다른 공사에 있어서 수주 우선권을 주기로 하였다. 이에 따라 결정된 원고 등 21개사의 공구분할 합의 내용은 다음과 같다.

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3) 공구별 낙찰예정자와 입찰참여자 간의 형식적 입찰참여 합의

이후 이 사건 공사에 관하여 PQ심사 등록이 이루어졌는데, 앞서 본 공구분할 및 낙찰예정자 합의에 가담하지 않았던 7개 중소건설사 역시 입찰에 참여할 것으로 예정되었다. 그러자 이 사건 공사의 공구별 낙찰예정자들은 이들에게 이 사건 입찰이 합의한 대로 진행될 수 있도록 각 공구에서 형식적인 입찰(이하 '들러리 입찰'이라 한다)을 하여 줄 것을 요청하였다. 7개 중소건설사들은 최저가낙찰제에서 이미 대형업체들을 중심으로 공구별 낙찰예정자가 정해진 상황에서는 단독으로 저가입찰을 하더라도 낙찰받기 어렵다고 판단하여 들러리 입찰에 참가할 것을 수락하였다.

4) 각 공구별 낙찰예정자들의 투찰가격 합의

7개 대형건설사는 각 공구에서 적정한 수익을 확보하면서도 투찰가격을 낙찰예정자에게 맡겨둘 경우 예상되는 입찰담합 의심 등의 문제를 사전에 없애기 위해 투찰가격을 정하기로 하였다. 이에 7개 대형건설사는 2009. 9. 1. 투찰률을 설계금액대비 76%대로 정하였고, 이를 다른 낙찰예정자들에게도 알려주었다.

5) 합의의 실행

공구별 낙찰예정자와 입찰참여자 사이에 들러리 입찰에 관한 합의가 이루어지자, 낙찰예정자들은 입찰 당일 또는 3~4일 전에 들러리 참여자들에게 투찰가격을 정하여 유선으로 통보하거나, 컴퓨터 저장매체(CD, USB 등)에 저장하여 직접 전달하는 등의 방법으로 들러리 참여자들에게 투찰가격을 정해 주었고, 들러리 참여자들은 낙찰예정자가 정해 준 투찰가격으로 투찰함으로써 합의를 실행하였다. 원고는 제1차 입찰에서는 2-1, 4-4 공구에, 제2차 입찰에서는 2-2, 2-4, 3-3, 3-4, 5-1 공구에 각 들러리로 참여하였다.

라. 피고의 처분

1) 피고는, 원고 등 28개사가 이 사건 입찰에서 공구별 낙찰사를 미리 정하고 낙찰예정자의 낙찰을 돕기 위해서 낙찰예정자를 제외한 다른 사업자들은 낙찰예정자가 정해준 투찰가격으로 들러리 응찰을 하기로 합의하고 이를 실행한 행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)가 공정거래법 제19조 제1항 제3호4) 및 제8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로, 2014. 9. 17. 원고에 대하여 의결 제2014-203호로 별지 1 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 시정명령을 '이 사건 시정명령'이라 하고, 과징금납부명령을 '이 사건 선행처분'이라 한다)을 하였다.

2) 피고는 공정거래법 제22조, 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 제1항 및 [별표 2]에 의하고, 기본적으로 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라 한다)를 적용하되, 피고가 이미 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 피고 고시 제2012-2호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 과징금 고시'라 한다) 중 원고 등 28개사에게 불리하지 아니한 사항도 고려하여 원고에 대한 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정과정은 다음과 같다.

가) 기본과징금

(1) 관련매출액

원고는 이 사건 입찰에서 13개 공구를 대상으로 공구분할, 낙찰예정자 및 투찰가격에 관하여 합의한 대로 실행하여 낙찰을 받고 계약을 체결하는 등으로 이 사건 공동행위에 가담하였으므로 관련매출액은 이 사건 공사의 13개 공구 중 원고가 입찰에 참여한 공구들의 계약금액(부가가치세 제외)으로 본다.

(2) 부과기준율

이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1)의 (가)에 따라 7.0%~10.0%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 공동행위는 '1사 1공구 낙찰제'가 적용된 점, 참가자격요건이 엄격하여 PQ심사 통과가 가능한 업체가 30개사 미만으로 제한적이었던 점, 입찰금액 적정성 심사로 인한 가격경쟁 저해 요소가 있었던 점 등 경쟁이 어느 정도 제한될 소지가 있었던 사정을 종합적으로 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한다. 다만, 이 사건 공동행위에 참여하였으나 낙찰 받지 못한 경우에는 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마)의 2) 규정에 따라 3.5%의 부과기준율을 적용한다.

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나) 1차조정 산정기준 및 2차조정 산정기준의 산정

(1) 위반행위의 기간, 위반행위의 횟수 등에 의한 1차 조정 사유가 없으므로 1차조정 산정기준은 산정기준과 같다.

(2) 원고는 심사관의 조사 단계부터 위원회의 심리 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 적극적으로 협력하였으므로 위 기본과징금액의 20%를 감경한다.

다) 부과과징금의 결정

원고의 관련매출액 중 낙찰금액보다 들러리 입찰로 인한 탈락금액의 비중이 큰 점(비례 원칙)을 감안하여 들러리 부분에 대하여 2차 조정 산정기준의 10%를 감경하고, 원고의 현실적 과징금 부담능력을 감안하여 위 산정기준의 50%를 추가로 감경하고, 원고가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였으므로 부당이득의 규모도 단독으로 계약을 체결하였을 경우보다 적을 수밖에 없는 점을 감안하여 낙찰된 부분에 대한 위 산정기준의 10%를 추가로 감경하고, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 위 산정기준의 10%를 추가로 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 118억 6백만 원을 부과과징금으로 한다.

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3) 피고는, 원고가 원주강릉 철도 건설 건에 관하여 조사에 협조하였고 이는 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호에 해당하는 조사협조자라는 이유로, 2014. 9. 26. 당초 정한 과징금을 9,444,000,000원으로 감액한다는 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분'이라 하고, 이 사건 선행처분과 합쳐서 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 선행처분에 대한 소의 적법 여부

가) 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 공정거래법 제22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 '선행처분'이라 한다)을 한 뒤, 공정거래법 시행령 제35조 제3항에 따라 다시 그 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 '후행처분'이라 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 그 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 경우에 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 참조).

나) 피고가 2014. 9. 17. 원고의 이 사건 공동행위를 이유로 공정거래법에 따라 이 사건 선행처분을 하였다가, 2014. 9. 26. 원고가 조사협조자라는 이유로 당초 과징금 118억 6백만 원을 94억 4천 4백만 원으로 변경하는 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 처분이 조사협조에 의한 감면까지 포함하여 처분 상대방인 원고가 실제로 납부하여야 할 최종과징금을 결정하는 종국적 처분으로서 항고소송의 대상이 되고, 이 사건 선행처분은 종국적 처분을 예정하고 있는 잠정적 처분에 불과하여 이 사건 처분에 흡수되어 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분은 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다.

3. 이 사건 처분에 대한 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변

원고는 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 이 사건 소 제기 이후 이 사건 처분에 대한 취소를 추가로 청구하는 청구취지 변경 신청서를 제출하였는데, 이와 같은 청구취지의 변경은 새로운 소의 제기와 동일하므로 신청서의 제출 시를 기준으로 제소기간의 도과 여부를 판단하여야 한다. 따라서 이 사건 소 중 이 사건 처분에 대한 취소 청구 부분은 이 사건 처분에 관한 통지를 받은 날로부터 30일 이후에 청구취지가 변경되었음이 명백하여 제소기간 도과에 따라 각하되어야 한다.

나. 판단

1) 행정소송의 원고는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제262조에 따라 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구의 취지 또는 원인을 변경할 수 있고(대법원 1999. 11. 26. 선고 99두9407 판결 참조), 민사소송법 제265조에 따라 변경 후 새로운 청구에 관한 법률상 기간 준수의 효력은 원칙적으로 청구 변경 시, 즉 청구변경서면을 법원에 제출한 때에 생긴다. 그런데 이에 대한 예외로서 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 후행처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가하는 경우, 선행처분과 후행처분이 일련의 절차로 이루어진 것으로서 서로 밀접한 관계가 있고, 선행처분의 취소를 구하는 소에 후행처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다면 후행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정할 수 있다고 할 것이다.

2) 앞에서 채용한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분의 과징금액이 포함된 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 소가 이 사건 처분 시를 기준으로 한 적법한 제소기간 내에 이루어졌고, 원고가 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구를 추가하는 내용으로 청구취지를 변경하였으므로 이 사건 소 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구 부분은 제소기간을 준수하였다고 볼 것이다.

가) 공정거래법 제21조, 제22조에 의하면, 부당한 공동행위의 금지 규정을 위반한 행위가 있을 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있고, 공정거래법 제22조의2 제1항, 공정거래법 시행령 제35조 제1항, 제3항에 의하면, 부당한 공동행위에 대한 피고의 조사 시작 전에 신고하거나 조사 시작 후에 조사에 협조한 자로서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금과 시정조치를 감경하거나 면제할 수 있으며, 피고는 자진신고자나 조사에 협조한 자의 신청이 있으면 그 신원이 공개되지 아니하도록 해당 사건을 분리 심리하거나 분리 의결할 수 있도록 되어 있다. 이러한 규정들을 종합하면, 부당한 공동행위와 관련하여 사업자의 조사협조 등에 의한 과징금 감면신청에 대하여 피고가 감면처분을 한 것은 종국적으로 당해 사업자의 최종적인 과징금을 결정하기 위한 하나의 절차로서 행하여지는 것인데, 다만 피고는 자진신고자의 신원이 공개되지 아니하도록 분리하여 의결할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 각 처분은 실질적으로 과징금 액수의 확정이라는 하나의 법률효과를 완성시키는 일련의 처분이라고 볼 것이다.

나) 이 사건 선행처분은 이 사건 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로 이 사건 처분에 흡수되는 것이므로 이 사건 선행처분의 위법성은 이 사건 선행처분이 흡수된 이 사건 처분에도 그대로 존재하는 것이어서 이 사건 선행처분의 위법성을 다투는 것은 결국 이 사건 선행처분이 흡수된 이 사건 처분의 위법성을 다투는 것과 다를 바가 없다.

다) 이 사건 선행처분과 이 사건 처분은 일련의 절차로 이루어진 것으로서 서로 밀접한 관계가 있고, 원고가 당초 소를 제기하면서 취소를 구한 이 사건 선행처분에는 이 사건 처분에서 확정된 과징금액이 포함되어 있고 이 사건 처분은 이 사건 선행처분과의 관계에서 별개의 새로운 처분이 아니므로 이 사건 선행처분의 취소청구에는 이 사건 처분에 대해서도 불복하는 취지도 당연히 포함되어 있다. 그러므로 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 소가 먼저 제기되었다가 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구취지의 변경이 있는 경우 이 사건 처분에 대한 제소기간의 준수 여부를 판단함에 있어서는 청구취지 변경시가 아닌 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 때를 기준으로 하는 것이 타당하다.

3) 따라서 이 사건 소 중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 제소기간을 준수하여 적법하므로 이를 다투는 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.

4. 이 사건 시정명령 및 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 경쟁제한성의 부존재

이 사건 공사는 처음부터 참여 가능한 건설사의 수가 제한되어 있었고, 1사 1공구 낙찰제, 최저가낙찰제 등으로 인하여 처음부터 경쟁이 제한되어 있어 경쟁제한성이 없거나 극히 미미하다. 그럼에도 피고는 이 사건 공동행위의 경쟁제한성이 인정된다고 단정하여 구체적인 이유 설시도 없이 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

2) 재량권의 일탈·남용

가) 과징금 고시 적용에 따른 재량권 일탈·남용

피고는 이 사건 처분을 함에 있어 과징금 고시의 세부평가 기준표를 적용하여 과징금을 산정하였는데, 원고에게 유리하게 개정된 과징금 고시(2014. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2014-18호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 과징금 고시'라 한다)의 세부평가 기준표에 의할 경우 이 사건 공동행위는 "중대한 위반행위"에 해당하고, 조사협력에 따른 감경에 있어서도 30%의 감경 비율이 적용되어야 한다. 이는 법규가 원고에게 유리하게 개정된 경우에 해당하고, 원고와 유사한 다른 사건들에서는 이와 같은 경우 개정 과징금 고시가 적용되기도 하였으므로 평등의 원칙 및 자기구속의 원칙상 원고에게도 개정 과징금 고시를 적용해야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 자의적으로 과징금 고시에 의하여 원고에 대한 과징금을 산정하였으므로 이는 피고의 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나) 관련매출액 산정의 하자

피고는, ① 이 사건 공동행위는 7개 대형 건설사가 주도하여 공구를 분할한 사안으로서 공구 분할 이후 사업자들이 입찰에 참여한 행위는 공구분할 합의를 실행하기 위한 사후적 행위에 해당함에도 이를 별도의 법 위반행위로 보아 관련매출액에 포함시켰고, ② 실질적인 부당이득의 규모나 이 사건 공사의 13개 공구 중 낙찰될 수 있었던 공구 수가 최대 2개에 불과하다는 사정 등을 고려하지 않고 원고가 들러리로 입찰에 참가한 7개 공구 모두의 공사대금 합계를 관련매출액으로 산정하였다.

따라서 피고가 이 사건 공동행위의 내용 및 정도, 원고가 취득한 부당이익의 규모 등을 고려하지 않고 원고에 대한 과징금을 산정한 것은 비례의 원칙 등에 위배되어 위법하다.

다) 부과기준율 결정의 하자

이 사건 공사는 1사 1공구 낙찰제, 최저가낙찰제 등으로 인하여 처음부터 경쟁이 제한되어 있어서, 이 사건 공동행위로 인한 경쟁질서 저해 정도는 상대적으로 미약하다. 그럼에도 피고는 이 사건 공동행위의 중대성의 정도를 '매우 중대한 위반행위'로 판단하였으므로, 이러한 부과기준율 결정은 비례의 원칙이나 형평의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다.

라) 부과과징금 결정의 하자

피고는 서브사로 참여하여 낙찰 받은 공구에 대해서는 과징금을 부과하지 않고 주간사로 참여하여 낙찰 받은 공구에 대하여만 과징금을 부과하였고, 낙찰 공구가 있는 원고에 대하여는 들러리 부분에 관하여 조정과징금의 10%를 감경한 반면 원고 등 28개사 중 낙찰 공구가 없는 건설사의 들러리 부분은 30%를 감경하였다. 이로 인해 결국 원고와 원고보다 위법성이 더 무거운 다른 건설사들과의 관계에서 현저히 불공정한 결과가 발생하였으므로 피고의 부과과징금 결정은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 관련 법령

별지3 관련 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 경쟁제한성의 존재 여부

가) 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 '경쟁제한성'을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 특히 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 참조).

나) 이 사건 공동행위는 공구를 분할하고 각 공구별로 낙찰예정자, 투찰가 등을 사전에 공동으로 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성 공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다. 이 사건 입찰의 경우 애초에 어느 정도 경쟁이 제한되어 있었다 하더라도, 실제로 원고 등 28개사가 공구를 분할하고 이 사건 입찰에 사전에 합의된 투찰가로 응찰하는 등 형식적으로 참여하였고, 낙찰예정자들은 들러리 입찰 참여사들이 합의한 가격대로 투찰하는지를 지켜본 후 마지막으로 투찰하는 방식을 취함으로써 결과적으로 이 사건 입찰의 경우 가격경쟁이 완전히 소멸되었으며 경쟁입찰의 제도가 무력화되었다.

다) 특히 이 사건 입찰과 같은 최저가낙찰제의 경우 입찰자가 제시하는 공종별 입찰금액에 따라 부적정공종 판정의 기준이 되는 공종별 기준금액이 달라지므로, 입찰자가 제출하는 공종별 입찰금액이 낙찰자 선정의 중요한 평가요소를 이루게 된다. 또한 입찰금액의 적정성 심사 중 2단계에서는 발주처에서 위촉한 평가위원들의 정성적인 평가과정을 거치게 되므로 사업자들 사이의 합의 실행을 보장할 수 없게 되는데, 이 사건의 경우 투찰율을 부적정공종이 발생하지 않도록 설계금액 대비 76% 정도로 합의하여 2단계 심사에서도 공정한 경쟁이 제대로 이루어질 수 없게 되었을 뿐만 아니라 전체 투찰금액이 높아졌다.

라) 나아가 이 사건 공동행위는 원고 등 28개사가 이 사건 13개 공구 공사 입찰 참여자 사이의 경쟁을 제한하여 안정적인 수익을 창출하기 위한 목적 이외에는 다른 의도를 찾아볼 수 없는 반면, 제출된 증거만으로는 이 사건 공동행위로 인하여 오히려 경쟁이 촉진되었다거나 경제 전반의 효율성이 증진되었다고 인정하기에도 부족하다.

마) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 과징금 고시 적용에 따른 재량권 일탈·남용 여부

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는바(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 참조), 처분 이후 법령이 개정되어 신·구법 중 어떤 법이 적용되어야 하는지가 문제되는 경우 위 법리에 따라 행정처분 당시의 법령이 적용되어야 하고, 이는 피고의 과징금 산정에 있어 재량준칙을 제시하고 있는 과징금 고시에 관하여도 마찬가지이다.

위 법리 및 이 사건 처분이 이루어진 당시 시행되고 있던 개정 과징금 고시는 그 부칙 2항에서 "이 고시 시행일 전 종료된 위반행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 위반행위 당시의 규정에 의한다."라고 규정하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 공동행위의 행위종료일은 원고 등 28개사가 마지막으로 입찰에 참여한 2011. 11. 11.이고 이는 개정 과징금 고시의 시행일인 2014. 5. 30. 이전에 종료된 위반행위에 해당하므로, 피고는 위반행위 당시 시행되던 과징금 고시 규정에 의하여 이 사건 공동행위의 중대성 정도를 평가하여 부과기준율을 산정하여야 할 것이다.

또한 과징금 고시를 적용하는 것이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 원고의 위반행위 내용과 공정거래법 제22조 등에 규정된 금액의 범위 등에 비추어 현저히 부당하다고 볼 수 없고, 나아가 피고가 다른 입찰담합에서 개정 과징금 고시를 적용한 경우가 있었더라도 이것이 구속적인 행정행위로 원고가 신뢰이익을 가졌다고 보기도 어렵다. 따라서 피고가 원고에게 이 사건 과징금납부명령을 하면서 과징금 고시를 적용하여 과징금을 산정한 것이 평등의 원칙이나 신뢰의 원칙을 위반하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

3) 관련매출액 산정의 하자 존부

가) 들러리 입찰 합의의 성격

(1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 공동행위는 ① 7개 대형건설사의 공구분할 합의, ② 14개 건설사의 공구분할 합의 가담 및 원고 등 21개사의 낙찰예정자 선정, ③ 7개 중소건설사를 포함한 원고 등 28개사의 들러리 입찰 및 투찰가격 합의의 순서로 진행되었으며, 이러한 각 단계의 행위가 이 사건 공사의 입찰 시장이라는 동일한 시장에서 상호간의 가격 경쟁을 피하여 각 사업자의 이익을 최대한 추구한다는 단일한 의사와 목적을 수행하기 위하여 단절됨이 없이 실행되었고, 각각의 합의가 진행될 때마다 합의에 가담한 구성원이 점진적으로 늘어나고 구성원 간의 경쟁 제한을 점점 구체화하고 있으며, 들러리 합의 및 이에 의한 들러리 입찰에 의하여 사전에 각 공구에 선정된 낙찰예정자들이 그 공구를 낙찰 받을 수 있었다고 보이므로 이 사건 공동행위는 공구분할 합의와 전형적인 입찰담합을 함께 한 것이지 들러리 입찰합의가 공구분할합의를 실행하기 위한 단순한 사후행위에 해당한다고 할 수는 없다.

(2) 원고는 최초 7개 대형건설사의 공구분할 합의에는 가담하지 않았으나, 1차 입찰 공고일 이전에 이러한 합의 내용을 받아들여 낙찰예정자로 선정된 이후 합의에 가담하지 않은 7개 중소건설사와 들러리 입찰합의를 하고 투찰 가격을 합의하였으며 다른 7개 공구에 들러리 입찰로 참여하기까지 하였는데, 원고의 이러한 행위는 전형적인 입찰담합으로써 해당 공구의 입찰에서 경쟁 자체가 소멸되어 경쟁 입찰의 취지가 근본적으로 훼손되었다.

(3) 따라서 원고의 이러한 행위는 공정거래법 위반행위에 해당하고, 피고로서는 원고가 낙찰된 공구뿐만 아니라 들러리 입찰로 참여한 공구도 고려하여 관련매출액을 산정할 수 있으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 들러리 입찰 공구의 관련매출액 산정

(1) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액을, 매출액이 없는 경우 등에는 20억 원을 한도로 하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 위임하였는데, 이에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 "대통령령이 정하는 매출액이란 위반사업자가 위반 기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다. 다만 위반행위가 입찰 담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다."라고 규정하고 있고, 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마)의 1)에서는 부당한 공동행위에 관한 기본과징금 산정방식을 정하면서 "입찰 담합의 경우 낙찰이 된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정금액(예정금액이 없는 경우에는 응찰금액)을 당해 입찰 담합에 참여한 각 사업자의 관련매출액으로 본다."라고 정하고 있다. 이때 '입찰계약이 체결된 경우'란 입찰 담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하므로, 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 '계약금액'이 관련매출액이 된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 판결 참조).

(2) 들러리 입찰 참여자에 대하여 계약금액을 관련매출액으로 보더라도 최종 부과과징금의 결정에 이르기까지 공정거래법 제55조의3 제1항 제3호에 따라 '위반행위로 인해 취득한 이익의 규모' 등을 고려하여 여러 단계의 조정 과정을 거치므로 관련매출액 산정단계에서 취득한 이득의 규모를 반영하여 낙찰자와 들러리 응찰자 사이에 차이를 두지 않는다고 하여 곧바로 그러한 조치가 위법하다고 보기는 어렵다.

(3) 따라서 원고가 낙찰된 공구뿐만 아니라 들러리로 응찰한 7개 공구의 계약금액을 합하는 방법으로 피고가 관련매출액을 산정한 것은 적법하고, 비례 원칙이나 과잉금지 원칙 등에 위배된다고 볼 수 없다.

다) 부과기준율 결정의 하자 존부

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

이 사건 공사는 대규모 국책사업으로서 국가 재정에 미치는 영향이 매우 큰 점, 이 사건 공동행위는 공구를 분할하고 낙찰예정자와 들러리 응찰사 및 투찰 가격을 미리 정한 이른바 경성 공동행위로서 입찰에 참여한 원고 등 28개사 전부가 이 사건 공동행위에 참여하였다는 점에서 경쟁제한적 효과가 매우 큰 점, 이 사건 공동행위에서 정한 공구별 낙찰예정자가 실제로도 모두 낙찰을 받았을 뿐 아니라 평균 낙찰률 역시 2009년 전체 공공 부문 최저가낙찰제 공사 평균 낙찰률인 73%보다 높은 78.5%로 나타나는 등 이 사건 공동행위에 따른 부당이득의 규모도 적지 않은 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고는 이 사건 공사의 경우 1사 1공구 낙찰제가 적용된 점, 참가자격요건이 엄격하여 사전 심사 통과 가능 업체의 수가 한정되어 있었던 점, 입찰금액 적정성 심사로 인한 가격경쟁 저해 요소가 있었던 점 등을 고려하여 부과기준율을 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다의 (1)항에 규정된 부과기준율(7~10%)의 하한인 7%로 정하였고, 원고가 들러리 입찰로 참여한 공구에 대해서는 그 절반인 3.5%의 부과기준율을 적용하는 방법으로 기본과징금의 50%를 감경하였으므로 피고의 부과기준율 결정에 있어서 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기는 어렵다.

라) 부과과징금 결정의 적법 여부

다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피고의 부과과징금 결정이 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(1) 앞서 살펴 본 과징금 고시 Ⅳ. 1. 다. (1)의 (마)에서는 입찰담합을 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우, 응찰하지 아니한 경우 및 탈락한 경우로 나누어서 각 과징금 부과의 기준을 규정하고 있으며, 피고는 이에 따라 이 사건 공사의 13개 공구 중 원고가 낙찰 받은 공구와 들러리 입찰로 참여한 공구에 대하여 과징금을 부과한 것이다. 위 규정은 위법성의 정도에 따라 과징금 부과에 차등을 두기 위한 것으로서 현저히 정의에 반하거나 불합리하다고 볼 수 없다.

(2) 낙찰 받은 공구가 있는 경우와 그렇지 않은 경우는 행위의 위법성에서 동일하다고 볼 수 없고 그 정도가 지분 비율에 의해서만 결정되는 것은 아니므로, 단순히 다른 건설사와의 사이에 공동수급체 내의 지분 비율에 따른 계약금액을 계산하여 비교한 것을 토대로 원고가 취득한 부당이득 규모와의 균형을 상실하여 형평에 어긋난다고 할 수도 없다. 따라서 들러리 입찰로 참여한 공구에 대하여 낙찰 공구가 있는 원고의 감경률과 낙찰 공구가 없는 건설사들 사이에 감경률이 동일하지 않다고 하여 현저히 불공정한 결과가 발생하였다고도 할 수 없다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 이 사건 시정명령 및 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유헌종

판사 김관용

2) 한국철도시설공단은 호남고속철도 최저가낙찰제 공사에서는 지역 업체의 컨소시엄 10% 참여를 권장하였다.

3) 5-1공구는 전라남도를 관통하는 구간으로, 전라남도 나주를 사업 소재지로 하는 금호산업은 대표사이면서 지역 업체의 자격을 갖춘 컨소시엄 구성사이다.

4) 피고는 공구분할 및 낙찰예정자 합의에 가담한 원고 등 21개사에 대해서만 공정거래법 제19조 제1항 제3호를 적용하였다.

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