나. 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 한 특약의 효력

다. 영업양도에 따라 승계되는 근로관계의 범위

나. 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로, 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 노동조합법 제42조 소정의 노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니지만, 해고처분을 받은 근로자가 별도의 임금청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었으며 이 판결은 해고가 무효여서 여전히 근로자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 해고 이후 복직시까지의 임금의 지급을 명하는 것이라면, 비록 현실적인 복직조치가 없었다 하더라도 위 근로자는 영업양도 당시 양도회사와 적법 유효한 근로관계에 있었다고 보아야 하므로 그 근로자와 양도회사와의 근로관계는 양수회사에게 승계된다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 들어, 원고는 1986.2.17. 소외 주식회사 ○○에 입사하여 근무하던 중 1988.2.8. 상사폭행 등의 이유로 해고당하자 부당노동행위구제신청을 하여 1988.3.10. 위 해고처분은 부당노동행위에 해당되어 무효이므로 소외 회사는 원고를 원직에 복직시키고 해고기간 중의 임금 상당액을 지급하라는 구제명령을 받았고, 소외 회사는 이에 불복하여 재심신청을 하였다가 1988.7.28. 이를 취하하여 위 구제명령은 그대로 확정된 사실, 그런데도 소외 회사는 원고를 복직시키지 아니한 채 1990.11.1. 소외 회사의 영업을 피고에게 양도하면서 피고와 당시 소외 회사에 근무하고 있던 종업원 중 70명만을 승계한다고 약정하며 원고는 이에 포함시키지 않은 사실을 인정한 다음, 원고가 영업양도 당시 소외 회사에 현실적으로 복직되지 않고 있었다 하더라도 위 해고처분의 무효로 소외 회사의 근로자로서의 지위에 있었고, 따라서 동일성을 유지한 소외 회사의 영업양도로 인하여 소외 회사의 원고에 대한 근로관계는 피고에게 포괄적으로 이전되었다 할 것이므로 원고의 소외 회사에 대한 근로자로서의 지위는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 그대로 승계되었다 할 것이고, 소외 회사와 피고간의 종업원 인계에 관한 약정을 피고가 원고를 인수하지 않는다는 특약으로 본다고 하더라도 영업양도에 의하여 영업이 이전되는 경우 양수인 단독으로 또는 양수인과 양도인이 합의하여 특정 근로자의 인수를 거절하는 것은 그 근로자에 대한 해고의 일종이라 할 것이고, 따라서 그 해고가 유효하기 위하여는 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 사유가 있어야 할 것인데, 영업양도 자체로 인한 해고는 정당한 해고사유에 해당하지 않는다고 판단하고 있다.

2. 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적 물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말하고 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자간의 근로관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계된다 할 것이고 (당원 1992.7.14. 선고 91다40276 판결; 1991.11.12. 선고 91다12806 판결; 1991.8.9. 선고 91다15225 판결 등 참조), 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없다 할 것이므로, 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하다 할 것이며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.

그리고, 노동조합법 제42조 소정의 노동위원회의 사용자에 대한 구제명령은 사용자에게 이에 복종하여야 할 공법상의 의무를 부담시킬 뿐 직접 노사간의 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로 (당원 1976.2.11. 고지 75마496 결정 참조), 구제명령이 확정되었다는 사정만으로 원고가 근로자의 지위를 회복하는 것은 아니지만 , 갑 제2호증의 1.2.3(각 판결, 기록 37면 이하)의 각 기재에 의하면, 원고는 소외 회사가 구제명령이 확정된 후에도 복직을 시키지 않음은 물론 임금도 지급하지 않기 때문에 별도로 임금청구소송을 제기 하여 1988.12.1. 승소판결을 받았고, 소외 회사의 항소와 상고가 모두 기각됨으로써 위 승소판결은 영업양도계약 체결 전인 1990.8.24. 확정되었으며, 위 판결은 원고에 대한 해고는 무효여서 원고는 여전히 소외 회사의 근로자로서의 지위를 가지고 있음을 전제로 해고 이후 복직시까지의 임금의 지급을 명하고 있는 사실 을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 비록 현실적인 복직조치가 없었다 하더라도 원고는 영업양도 당시 소외 회사와 적법 유효한 근로관계에 있었다고 보아야 할 것이므로 원고의 소외 회사와의 근로관계는 피고에게 승계되었다고 할 것이다.

원심의 설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나 소외 회사와 원고와의 근로관계가 피고에게 승계되었다고 판단한 것은 결국 정당하고, 거기에 영업양도에 관한 상법규정의 해석을 그르쳤거나 헌법 제37조 제2항에 위반하여 사적 자치의 원칙을 파괴하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.