2017초기417, 479, 582, 589, 590, 591, 605, 620, 639, 640, 641,

642, 643, 644,645, 646, 647, 648, 649, 650, 651, 652, 653,

654,655, 656, 657, 658, 659, 660, 661, 662, 663, 664, 665,

681, 682, 683, 684, 685, 686, 687, 688, 689, 690, 691, 692,

693, 694, 707, 708, 709, 710, 711, 712, 713, 714, 715, 716,

717, 718, 719, 720, 721, 735, 736, 737, 738, 739, 740, 741,

742, 743, 744, 745, 746, 747, 748, 749, 750, 751, 752, 753,

754, 755, 756, 757, 758, 759, 760, 761, 762, 763, 764, 765,

766, 767,768, 769, 770, 771, 779, 780, 788, 798, 799, 800,

818, 819, 820, 887, 938 배상명령신청

2. B

담당변호사 D

법무법인(유한) E(피고인 B를 위하여)

담당변호사 F G

2030 ~ 2053, 2579, 2658, 2659, 2829, 2997 배상명령신청

압수된 증 제12호에서 제27호를 피고인 A로부터, 증 제28호에서 제31호를 피고인 B로부터 각 몰수한다.

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재 사기의 점 및 전자금융거래법위반의 점은 각 무죄. 피고인 A에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

배상신청인들의 배상명령신청을 모두 각하한다.

가. 사실오인(피고인 B) 피고인 B는 H의 하위사업자(부장 등급) 중의 한 명에 불과한 투자자일 뿐 공동피고인 A, I과 공모하여 H 사업을 운영한 사실이 없음에도 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당(피고인들)

원심이 선고한 각 형(피고인 A: 징역 5년, 몰수, 피고인 B: 징역 2년 6개월, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

1) 형법 제37조 후단 경합범(피고인 B) 기록에 의하면, 피고인 B는 2014. 2. 18. 대전지방법원에서 유사수신행위의 규제에관한법률위반죄로 징역 6개월 집행유예 2년을 선고받고 2015. 3. 20. 그 판결이 확

정된 사실을 인정할 수 있고, 판결이 확정된 위 유사수신행위의 규제에관한법률위반죄와 피고인 B에 대한 판시 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 437번 기재 피해자별 사기죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 원심은 위 확정판결 전에 범한 판시 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 437번 기재 피해자별 사기죄와 위 확정판결 후에 범한 판시 나머지 각 죄에 대하여 따로 형을 나누어 선고하여야 함에도 이를 간과하고 피고인 B에 대한 이 사건 각 죄를 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 잘못이 있다.

2) 피고인들의 판시 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재 사기(피해자 B에 대한 사기)의 점

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재 사기(피해자 B에 대한 사기)의 점의 요지는, "피고인들이 원심 공동피고인 과 공모하여 2015. 1. 6.경부터 2015. 8. 27.경까지 서울 강남구 J빌딩 4층에 있는 주식회사 K 사무실에서 피해자 B에게 '중국의 L은행에서 발행 관리하는 전자화폐인 H을 100원에 구입하면 한 달 후에 1,000원으로 액면 분할하고 시간이 지나면 10,000원, 100,000원까지 올라 큰 돈을 벌 수 있고 자기 밑으로 사람을 데려오면 다단계 형식으로 직급이 올라가고 수당도 나온다'라고 거짓말하여 이에 속은 피해자 B로부터 판시 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재와 같이 주식회사 K 법인계좌로 12회에 걸쳐 합계 8,700,000원을 입금받아 편취하였다."는 것이다.

살피건대, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 재물을 편취하는 범죄로서 사기범행의 피고인은 타인성이 결여되어 바로 그 사기범행의 피해자가 될 수는 없는바, 기록에 의하면 피해자 B가 피고인 B와 동일인임이 분명하므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재 사기(피해자 B에 대한 사기)의 점은 타인성이 결여되어 사기죄를 구성하지 아니한다. 따라

서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는데도 원심이 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다.

3) 피고인들의 전자금융거래법 위반의 점

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 전자금융거래법위반의 점의 요지는, "금 융위원회의 허가를 받지 아니하고 전자화폐의 발행 및 관리업무를 행하여서는 아니 됨에도, 피고인들이 원심 공동피고인 I과 함께 2014. 12. 18.경부터 2016. 6. 1.경까지 서울 강남구 J빌딩 4층에 있는 주식회사 K 사무실에서 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 M 등으로부터 입금받은 현금과 동일한 가치로 교환하여 발행하였고 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장된 전자화폐인 H을 매도하고 대금을 주식회사 K 농협 계좌로 입금받는 등 10,365회에 걸쳐 합계 294억 82,522,942원 상당의 전자화폐인 H을 발행하여 관리함으로써, 피고인들이 원심 공동피고인 과 공모하여 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 전자화폐를 발행하고 관리하였다."는 것이다.

전자금융거래법상 전자화폐란 '이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보로서, i) 2개 이상의 광역지방자치단체 및 500개 이상의 가맹점에서 이용될 것, ii) 발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역을 구입하고 그 대가를 지급하는데 사용될 것, iii) 구입할 수 있는 재화 또는 용역의 범위가 5개 업종 수 이상일 것, iv) 현금 또는 예금과 동일한 가치로 교환되어 발행될 것, y) 발행자에 의하여 현금 또는 예금으로 교환이 보장될 것 등의 요건을 모두 갖춘 것'을 말한다(전자금융거래법 제2조 제15호, 전자금융거래법 시행령 제4조).

기록에 의하면, 피고인들은 원심 공동피고인 과 함께 사실 피고인들이 만든 H을 마치 중국 L은행에서 만든 전자화폐인 것처럼 투자자들에게 홍보하여 다단계 방식으로 사업하기로 모의한 사실, 피고인들은 투자자들에게 '중국의 L은행에서 발행 관리하는 전자화폐인 H을 100원에 구입하면 한 달 후에 1,000원으로 액면 분할하고 시간이 지나면 10,000원, 100,000원까지 올라 큰 돈을 벌 수 있다'고 말하여 H을 판매한 사실, 피고인들은 자신들이 제작한 H 웹사이트에 H 구매자들의 계정을 만들어 코인을 충전만 해 주었을 뿐, 구매자들이 H을 전자금융거래법에서 정한 기준 이상의 지역 및 가맹점에서 발행인인 피고인들 외의 제3자로부터 재화 또는 용역을 구입하고 그 대가를 지급하는 데 사용하거나 H을 현금 또는 예금으로 교환할 수 있게끔 보장한 적이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인들이 발행한 H은 전자금융거래법에서 정한 전자화폐로서의 범용성과 환금성의 요건을 갖추지 못해 전자화폐에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인들이 H을 발행 관리한 것을 두고 전자금융거래법상 전자화폐의 발행 및 관리업무를 행한 것이라고 보기 어렵다. 그런데도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 피고인 B의 사실오인 주장에 관한 판단

다만 피고인 B의 사실오인 주장은 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실,

즉 ① M, N, O, P 등 다수의 피해자가 피고인 B를 '교육이사'로 인식하였거나 피고인B로부터 H에 대한 홍보 및 거래방법에 대한 교육을 받았고, 피고인 B가 홍보자료를 만든 것으로 알고 있다고 진술한 점, ②) 수사기관이 피고인 B로부터 압수한 삼성 노트북 1대(증 제30호)에는 2014. 12.경 작성된 홍보자료와 센터장 리스트, 아이디, 다단계표 등이 저장되어 있고, 그 작성자가 '교육담당 Q(피고인 B가 사용한 가명)'이라고 기재되어있기도 한 사실, ③ 피고인 B는 A와 그룹장들이 매주 월요일 서울 강남구 J건물, 주식회사 K 사무실에서 여는 회의에도 매주 참석한 사실, ④ 피고인 B는 'R'라는 온라인상의 모임을 만들어 그룹장들과 정보를 공유하고 그룹장들을 독려한 사실, ⑤ 피고인 B는 2015. 8. 23.부터 같은 달 25.까지 중국 광저우에서 열린 세미나에 참석하여 S 이용법 등에 대하여 강의하고, T, A 등과 함께 VIP석에 동석한 사실 등에다가, 만약 피고인 B가 주장하는 바와 같이 단순히 하위사업자에 불과한 투자자라면 주식회사 K 운영에서 위와 같이 주도적인 역할을 맡을 이유가 없는 점, 피고인 B가 2014년경 동종범죄로 처벌받은 적이 있어서 다단계사업의 수익 및 보상 구조에 대하여 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점 등의 사정을 보태어보면, 피고인 B가 H 홍보자료를 작성하고 사업자 및 H 구매자에게 코인거래방법 등을 교육하는 역할을 담당하기로 하고 공동피고인 A, I과 공모하여 이 사건 각 범행을 저지른 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 B의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 배상신청인들의 배상명령신청은 배상명령의 범위가 명확하지 않아 배상명령을 하는 것이 타당하지 않다고 인정되므로 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제3항 제3호, 제32조 제1항 제3호, 제2항에 따라 배상신청인들의 배상명령신청을 모두 각하한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실란

[범죄전력] 부분 5, 6행의 '유사수신행위의규제에관한법률위반죄 등으로'를 '유사수신행 위의규제에관한법률위반죄로'로, [범죄사실] 첫머리 부분 1행의 '(이하 'U'라고 한다)'를 '(이하 'K'라고 한다)'로, 제2항 1행의 '위 가항과 같은 일시, 장소에서'를 '2014. 12. 18.경부터 2016. 6. 1.경까지 서울 강남구 J빌딩 4층에 있는 K 사무실에서'로, 끝에서 2행의 '합계 294억82,522,942원'을 '합계 294억73,822,942원'으로, 끝에서 3~5행의 '피해자 5,186명으로부터 별지 범죄일람표 기재와 같이 K 5개 법인계좌로 10,365회에 걸쳐 합계 294억 82,522,942원을 지급받았다.'를 '피해자 5,185명으로부터 별지 범죄일람표 기재(다만 연번 7218번 내지 7229번 제외)와 같이 K 5개 법인계죄로 10,353회에 걸쳐 합계 294억73,822,942원을 지급 받았다.'로 각 고치고, 범죄일람표를 별지와 같이 바꾸는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들: 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 방문판매 등에 관한 법률 제58조 제1항 제1호, 제13조 제1항, 형법 제30조(무등록 다단계판매업 영위의 점), 각 징역형 선택

1. 누범가중

피고인 A: 형법 제35조

1. 경합범의 처리

피고인 B: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(별지 범죄일람표 연번 1번 내지 437번 기재 피해자별 사기죄와 판결이 확정된 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 상호 간)

1. 경합범 가중

가. 피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

나. 피고인 B: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[① 별지 범죄일람표 연번 1번 내지 437번 기재 피해자별 사기죄 상호 간, ② 나머지 각 죄(별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재 사기죄 제외) 상호 간]

1. 몰수

피고인들: 각 형법 제48조 제1항 제1호, 양형의 이유 이 사건과 같은 범행은 별다른 수익구조가 없는 상태에서 계속적으로 투자자를 모집함으로써 사업이 진행됨에 따라 수많은 피해자를 양산하고 그들이 자신들의 피해회복을 위해 또 다른 피해자를 양산할 수밖에 없는 구조로서 이로 인해 사회적으로 미치는 파장이 커 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 피고인 B가 범행을 극구 부인하고 있는 점, 피고인 A가 십여 회에 걸쳐 벌금형, 실형 처벌받은 전력이 있고 그중 동종범죄로도 여러 차례 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라, 동종범죄로 말미암은 누범 기간에 자숙하지 않고 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 피고인 B가 여러 차례 벌금형, 집행유예 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 동종범죄로 말미암은 집행유예 기간에 이 사건 대부분 범행을 저지른 점 등은 인정된다. 그러나 피고인 A는 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 일부 피해자들이 피고인들의 선처를 바라고 있는 점, 피고인들의 각 범행가담 정도, 범행 기간과 횟수, 피해금액, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

가. 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재 사기(피해자 B에 대한 사기) 피고인들은 원심 공동피고인 과 함께 2015. 1. 6.경부터 2015. 8. 27.경까지 서울 강남구 J빌딩 4층에 있는 주식회사 K 사무실에서, 원심 공동피고인 I은 H 판매에 필요한 전산을 개발하고 H 판매대금을 총괄 관리하고, 피고인 A는 사람들에게 H을 홍보하고 다단계판매원을 모집하는 등 영업을 총괄 관리하고, 피고인 B는 H 홍보자료를 작성하고 사업자 및 H 구매자에게 코인거래방법 등을 교육하는 방법으로 역할을 분담한 후, 피고인 A는 피해자 B에게 '중국의 L은행에서 발행 관리하는 전자화폐인 H을 100원에 구입하면 한 달 후에 1,000원으로 액면 분할하고 시간이 지나면 10,000원, 100,000원까지 올라 큰 돈을 벌 수 있고 자기 밑으로 사람을 데려오면 다단계 형식으로 직급이 올라가고 수당도 나온다'라고 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인들이 판매한 H은 중국 L은행에서 발행한 정식 전자화폐가 아니라 피고인들이 만든 전자화폐로서 가치가 오를 가능성이 없었고, 실제로는 선행 피해자로부터 받은 피해금 대부분을 후행 피해자들에게 돌려막기 식으로 지급하는 등 그 투자로 인하여 아무런 수익이 없어서 피해자들에게 각종 수당 등을 지급하기 위해서는 새로운 피해자들을 무한히 끌어들여 자금을 마련하는 방법밖에 없었던바, 결국 위와 같은 각종 수당의 지급은 파국에 봉착하게 될 것이 명백하므로 피해자 B에게 각종 수당을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인들은 이처럼 피해자 B를 기망하여 이에 속은 피해자 B로부터 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재와 같이 주식회사 K 법인계좌로 12회에 걸쳐 합계 8,700,000원을 지급 받았다.

이로써 피고인들은 원심 공동피고인 I과 공모하여 피해자 B로부터 합계 8,700,000원을 편취하였다.

나, 전자금융거래법 위반금융위원회의 허가를 받지 아니하고 전자화폐의 발행 및 관리업무를 행하여서는 아니 된다.

그런데도 피고인들은 원심 공동피고인 I과 함께 2014. 12, 18.경부터 2016. 6. 1.경까지 서울 강남구 J빌딩 4층에 있는 주식회사 K 사무실에서 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 M 등으로부터 입금받은 현금과 동일한 가치로 교환하여 발행하였고 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장된 전자화폐인 H을 매도하고 대금을 주식회사 K 농협 계좌로 입금받는 등 10,365회에 걸쳐 합계 294억 82,522,942원 상당의 전자화폐인 H을 발행하여 관리하였다.

이로써 피고인들은 원심 공동피고인 I과 공모하여 금융위원회의 허가를 받지 아니하고 전자화폐를 발행하고 관리하였다.

2. 판단

피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 7218번 내지 7229번 기재 사기(피해자 B에 대한 사기) 공소사실은 앞서 제2의 가. 2). 항에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 전자금융거래법위반 공소사실은 앞서 제2의 가. 3) 항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인 A에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

판사강주혜

판사하진우