[2] 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하기 위한 요건

1. 피고인 1, 2의 거짓 부재자신고의 점에 대하여

가. 피고인 1의 상고이유 부분

1) 원심과 제1심에서 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 하위모집책인 공소외 1, 2, 3으로 하여금 선거구민으로부터 부재자신고서를 수집함에 있어서 신고명의인의 거소가 아닌 장소를 거소란에 기재하는 방법으로 제1심판결 범죄사실 제2항 중 [범죄일람표 Ⅳ] 기재와 같이 부재자신고서를 수집하게 하여 거짓 부재자신고를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다.

2) 또한 원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여, 부재자신고서 양식의 각주에 ‘거소는 부재자신고인이 거주하는 곳’을 의미하는 것으로 설명되어 있고, “허위로 부재자신고를 한 사람은 공직선거법 제247조 에 따라 처벌(3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)될 수 있습니다.”라고 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 피고인 1이 거소의 의미를 ‘우편물을 받을 수 있는 곳’으로 잘못 알았거나 자신의 행위가 거짓으로 부재자신고를 한 범죄행위에 해당한다는 것을 몰랐다고 하더라도, 그러한 사유만으로는 형법 제16조 에서 말하는 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 피고인 2의 상고이유 부분

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 등 참조).

원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여, 지방교육자치에 관한 법률(법률 제8069호)의 부칙 제6조 제7항에 의하면 이 사건 충남도교육감 보궐선거에서는 부재자투표소에서 투표하여야 할 부재자신고인 중 주민등록지인 구·시·군 밖에 거소를 둔 자만이 거소투표를 할 수 있도록 되어 있음에도, 공소외 4가 2009. 4. 5.경 피고인 2의 선거대책본부 사무실에서 위 선거의 후보자가 되고자 하는 피고인 2와 조직국장 공소외 5, 선거대책본부장 공소외 6 등에게 “부재자(거소)투표를 이용한 좋은 아이디어가 있다. 선거는 투표율을 올리는 싸움인데, 선거운동원들이 부재자신고서를 많이 받아 오면 우리 쪽 투표율이 올라간다. 선거운동원들이 부재자신고서를 대리하여 접수해 주고, 이것을 선거운동에 활용하면 좋지 않겠느냐. 부재자신고서를 수집하는 과정에서 이들의 인적사항을 알아내어 이를 데이터베이스화하여 후보자의 선거운동에 활용할 수 있다.”고 말하여, 위 특례 규정을 이용하여 부재자신고서 수집 및 그 대리 접수를 통한 선거운동을 하자고 제안하자, 피고인 2가 그 자리에서 “모든 것은 본부장의 허락이 있어야 하니 본부장이 받아들이면 할 것이다. 앞으로 본부장에게 보고하면서 일을 진행하라.”고 말한 사실, 이에 따라 공소외 4 등은 2009. 4. 7.경 선거대책본부 사무실에서 선거연락소장 및 선거대책본부 관련자들을 모아놓고 부재자신고서 작성·수집 및 부재자신고 방법을 교육하면서, “거소지를 임의로 다른 시·군으로 써도 좋다. 거소지는 주소지와 다른 시·군·구로 써야 한다. 거소지를 후보자 선거사무소 등 지정된 곳으로 몰아서 써도 된다. 거소지를 지정할 곳이 없으면 공란으로 하거나 상동으로 써도 된다. 부재자신고사유란은 ‘⑪’(주민등록지인 구·시·군 밖에 거소를 둔 사람, 이러한 사유가 있는 경우 위 지방교육자치에 관한 법률 부칙에 따라 거소투표를 수 있다)에 동그라미 표시를 해야 한다.”라고 교육한 후, 미리 준비한 부재자신고서 양식을 각 선거연락소장들에게 나누어 준 사실, 공소외 4 등이 위와 같이 배포한 부재자신고서 양식에는 ‘무조건 11번 항목에 동그라미 표시’라고 기재되어 있는 사실, 그 교육에 따라 선거연락소장들과 선거운동원들은 선거구민들로부터 부재자신고서를 수집하면서 신고명의인들이 주민등록지인 구·시·군 밖에 거소를 둔 자가 아님에도 임의의 장소를 거소란에 기재하여 부재자신고서를 작성하거나, 거소란이 공란으로 된 부재자신고서를 수집한 다음 거소란에 임의의 장소를 기재하는 방법으로 부재자신고서를 작성한 다음 이를 면사무소 등에 접수하여 거짓 부재자신고를 한 사실, 피고인 2는 공주선거연락소장 공소외 7로부터 “아무래도 오늘 교육내용이 이상한 것 같습니다. 나중에 큰 문제가 될 것 같습니다. 하지 않는 것이 좋겠습니다. 내가 부정감시단에서 일해 본 경험이 있어서 말하는 것입니다.”라는 말을 듣고서도 “소장님이 내용을 잘 몰라서 그런 것 같습니다. 본부에 연락하여 알아보고 일을 진행하시라.”는 취지로 말하고, 공소외 4에게 수시로 전화하여 “주민등록지와 거소지를 같이 하거나 신고자 본인이 임의로 지정한 곳으로 하면 위법이 아니냐. 후보자의 배우자가 신고서를 수집하는 것이 문제가 없는가.”라는 등의 문의를 한 바 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고인 2와 공소외 4 등, 선거연락소장들, 하부모집책 등과 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 거짓으로 부재자신고를 하는 것에 대한 의사의 합치가 있었고, 나아가 피고인 2에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 피고인 1, 3의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 대하여

가. 원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거들을 종합하여, 피고인 1, 3이 공소외 8, 9 등과 공모하여 선거구민들로부터 수집한 부재자신고서 중 신고사유 5번으로 기재된 부분을 신고사유 11번으로 임의로 고치는 방법으로 제1심판결 범죄사실 제3항 기재와 같이 사문서인 부재자신고서를 변조하고, 이를 각 읍·면·동사무소에 접수하여 행사한 사실을 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정이 자유심증주의의 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없으므로, 위 피고인들의 상고이유 중 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

나. 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조).

피고인 3은 그 상고이유서에서, 부재자신고인명부에 등재되지 않은 신고서는 범행을 위해 쓰일 수 없는 무용지물에 불과하므로 이러한 신고서를 변조하고 행사한 행위는 범죄로 될 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 기록에 의하면, 위 피고인은 위와 같은 사유에 관하여 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 위 사유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없으므로, 위 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보아도 사문서변조죄나 변조사문서행사죄가 그 사문서를 변조하고 행사한 목적이 달성되어야만 성립되는 것은 아니므로, 원심판결에 위 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수도 없다.

3. 피고인 1의 사전선거운동의 점에 대하여

원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 선거운동기간 전에 선거구민인 공소외 3에게 “내가 교육감선거 관련해서 후보자를 지지하는데 간단한 서류만 작성해서 제출하면 그 인원에 따라 당락이 결정된다. 지금 그 일을 하고 있는데 나중에 부탁을 하면 좀 들어 달라.”라고 말하고, 부재자신고서 양식 15장을 위 공소외 3에게 건네주면서 “신고서를 많이 받아와라. 그리고 투표용지가 오면 받아서 신고서 명의인들에게 건네주고 투표용지를 전해 줄 때 피고인 2 후보를 찍을 수 있게 말해 달라.”고 말하여 피고인 2 후보자를 위하여 선거운동을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다.

4. 피고인 2의 유사기관 설치의 점에 대하여

어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유사기관에 해당한다 ( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조).

원심은 원심과 제1심에서 조사한 증거에 의하여, 피고인 2가 2009. 4. 28. 실시될 충청남도 교육감 보궐선거의 후보자로 등록하기에 앞서서 2009. 3. 초순경부터 그 선거운동을 위하여 공소외 7 등 17명을 선거구인 충청남도 각 시·군·구의 선거연락소장으로 영입하고, 17개의 사무실을 임차한 다음, 그 무렵부터 위 선거연락소장들로 하여금 이를 선거연락소로 사용하게 한 사실, 피고인 2 등은 2009. 3. 26.부터 3. 31.까지 위 선거연락소장들에게 선거운동 관련 활동비 명목으로 100만 원씩을 주거나 피고인 2의 명함 등 선거운동 관련 홍보물을 주어, 선거연락소장들로 하여금 선거연락소에서 일할 선거운동원들을 모집하고 피고인 2 후보의 선거대책본부 사무실 개소식에 참석할 사람을 모집하게 한 사실, 피고인 2 등은 2009. 4. 5.경 불특정 다수의 선거구민을 상대로 부재자신고서를 수집하는 활동을 통하여 피고인 2 후보의 인지도를 높이는 등의 방법으로 선거운동을 하기로 결정한 다음, 2009. 4. 7. 위 17개 선거연락소의 소장들에게 부재자신고서 작성·수집 등의 방법을 교육하여, 그들 또는 각 선거연락소 소속 선거운동원들로 하여금 그 무렵부터 2009. 4. 13.까지 불특정 다수의 선거구민을 상대로 부재자신고서 수집활동을 하게 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 17개 선거연락소를 설치한 시기, 동기 및 경위, 과정, 활동 내용 등에 비추어, 위 17개의 선거연락소는 순수한 선거준비행위의 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 설치한 것이 아니라 선거운동을 목적으로 설치한 것으로서 위 법조 소정의 유사기관에 해당한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이나 공직선거법 제89조 제1항 의 유사기관에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

5. 피고인 3의 금품제공의 점에 대하여

원심과 제1심에서 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 회계책임자인 피고인 3이 공소외 6 등과 공모하여 2009. 3. 26.부터 3. 31.까지 공소외 10 등 선거연락소장들에게 선거운동 관련 활동비 명목으로 100만 원씩 합계 1,500만 원을 제공한 사실을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다.

6. 피고인 4의 상고이유에 대하여

가. 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기가 무효라는 주장 부분

공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2260 판결 , 대법원 1989. 12. 12. 선고 89도2020 판결 등 참조).

피고인 4에 대한 공소사실은 범죄의 일시, 장소, 금품의 제공자, 수수한 금품액수 및 금품수수 명목 등을 특정하고 있으므로, 그 금품의 전달 경로가 누락되어 있다거나 실제와 달리 기재되어 있다 하더라도, 그러한 사정을 들어 공소사실 자체가 특정되어 있지 않다고는 말할 수 없고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고도 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 공소사실의 동일성에 관한 법리오해, 불고불리의 원칙 위반에 관한 주장 부분

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다 ( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 , 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등 참조).

피고인 4에 대한 공소사실에 관하여 공소장에는 ‘ 피고인 4가 선거운동 관련 활동비 명목으로 현금 100만 원을 교부받았다’라고 기재되어 있는데, 원심은 위 피고인의 항소이유에 대한 판단에서 “ 공소외 11이 피고인 4의 사자 또는 대리인으로서 선거운동과 관련하여 100만 원을 받았다”라고 인정하면서도 위 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 제1심을 유지하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 조치는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 금품 수령행위의 태양을 보다 구체적으로 상세히 특정한 것이거나 또는 불명확한 점을 바로잡는 취지에 불과할 뿐만 아니라, 피고인 4는 원심에서 이 부분의 공소사실을 다투었고, 공소외 11이 받은 100만 원을 위 피고인이 받은 것으로 볼 수 있는지에 관하여 심리가 충분히 되어 있음이 인정되므로, 위 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고도 할 수 없다.

결국 원심의 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 공범관계 성립에 관한 법리오해 및 사실오인, 심리미진 주장 부분

원심은 원심 및 제1심이 조사한 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 공소외 11이 피고인 4의 사자 또는 대리인으로서 공소외 6으로부터 선거운동과 관련하여 100만 원을 받았다고 보기에 충분하다고 판단하고, 위 피고인이 직접 위 돈을 받은 것과 동일하다고 보아 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제5호 의 금품수령죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이나 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 한편 원심은 위 피고인을 공소외 11과의 공범으로 보아 책임을 인정한 것이 아니므로, 원심판결에 공범관계의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

라. 법률의 착오에 관한 법리오해 주장 부분

이 부분 상고이유의 요지는, 피고인 4는 회계책임자 공소외 11로부터 50만 원을 받아 선거운동기간 중 차량연료비로 사용하였을 뿐이고 이러한 행위는 형법 제16조 의 법률의 착오에 해당하여 죄가 되지 않는다는 것이나, 이는 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심판결의 잘못을 탓하는 취지에 불과하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

7. 피고인 5, 6, 7, 8, 9의 상고이유에 대하여

가. 사실오인 주장 부분

원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인들의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거를 취사하거나 사실을 인정한 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.

나. 피고인 5의 양형부당 주장 부분

피고인 5에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

8. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

심급 사건

원심판결

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