청구인은 89.5.25 서울특별시 동대문구 OO동 OOOOOO 소재 대지 166.90㎡(이하 “쟁점토지”라 한다) 및 위 지상 주택 153.82㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 취득하여 91.2.8 쟁점주택을 멸실하고 85.4.11 청구인의 남편 청구외 OOO가 취득한 같은 동 OOOOOO 소재 대지 153.80㎡(이하 “OOO 토지”라 한다)와 쟁점토지상에 청구인의 남편 청구외 OOO의 명의로 지하1층, 지상5층 주택 277.92㎡(4층 157.92㎡, 5층 120㎡) 및 근린생활시설 721.56㎡(이하 “전체부동산”이라 한다)을 91.3.16 신축하여 소유권보존등기하였으나 전체부동산에 설정된 근저당권실행경매로 인하여 94.3.18 청구외 OOO외 1인에게 양도되었으나 청구인은 전체부동산에 대한 자산양도차익 예정신고 또는 확정신고를 이행하지 아니하였다.

처분청은 전체부동산이 경락에 의하여 소유권 이전된 사실에 대하여 청구인의 가족이 거주한 전체부동산의 5층 주택 120㎡와 이에 부수되는 대지 38.5㎡중 쟁점토지지분에 상당하는 20㎡에 대하여는 1세대1주택 비과세규정을 적용하여 양도소득세를 비과세한 반면 쟁점토지 중 나머지 146.9㎡에 대하여는 그 양도차익을 기준시가로 계산하여 96.1.4 청구인에게 94년도분 양도소득세 115,388,630원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하고 96.2.16 이의신청 및 96.5.13 심사청구를 거쳐 96.8.27 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장

(1) 전체부동산중 4·5층이 주택이고 그 면적이 293.54㎡이므로 전체부동산의 대지면적 320.7㎡에서 주택에 부수되는 토지 중 쟁점토지지분에 상당하는 면적 49.02㎡에 대하여 1세대1주택 비과세규정을 적용하여야 하고

(2) 91.2.8 멸실된 쟁점주택의 취득비용 등 14,871,932원을 필요경비로 공제하여야 한다.

3. 국세청장 의견

(1) 전체부동산중 4층 주택은 처음부터 임대할 목적으로 신축하였을 뿐만 아니라 청구인의 가족이 그곳에 거주한 사실도 없으므로 이에 대하여는 1세대1주택 비과세규정을 적용할 수 없으며

(2) 쟁점주택의 취득가액 등에 대한 필요경비공제는 쟁점토지의 양도차익을 실지거래가액에 의하여 결정하는 경우에 한하여 적용될 수 있으므로 이를 부인한 당초 처분은 정당하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건 심판청구의 다툼은

(1) 주택의 부수토지를 계산함에 있어서 타인에게 임대한 부분도 1세대1주택의 범위에 포함되는지 여부

(2) 청구인이 쟁점토지를 양도하고 자산양도차익예정신고 또는 확정신고를 이행하지 아니하여 쟁점토지의 양도차익을 기준시가로 계산하는 경우 전체부동산 중 건물을 신축하기 위하여 멸실된 쟁점주택의 취득가액 등을 필요경비로 공제할 수 있는지 각각 가리는데 있다.

나. 쟁점(1)에 대하여 살펴본다.

(1) 관련법령으로 (구) 소득세법 제5조 제6호 (자)목 및 같은 법 시행령 제15조(1세대1주택의 범위) 제1항에서 양도소득세가 비과세되는 「1세대1주택」이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 하되 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 포함한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제15조 제3항에서 “주택의 일부에 점포 등 「다른 목적의 건물」이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 「다른 목적의 건물」이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다”고 규정하고 있는 바, 「다른 목적의 건물」이라 함은 주택의 구조로 보아 한 가구가 독립적으로 거주하도록 지어진 단독주택으로서 그 중 일부를 주거용으로 임대한 경우는 제외되나 점포에 딸린 방이나 임대목적의 주택을 포함하는 것으로 해석된다.(대법원 90누6385, 90.12.26 국심96경518, 96.6.10 같은 뜻)

(2) 다음으로 사실관계로서

① 청구인은 89.5.25 쟁점토지와 쟁점주택을 취득하여 91.2.8 쟁점주택을 멸실하고 쟁점토지와 청구인의 남편 소유인 OOO 토지(쟁점토지의 연접토지)상에 청구외 OOO의 명의로 전체부동산을 91.3.16 다음과 같이 신축한 사실이 건축물관리대장에 의하여 확인된다.

다 음

② 청구인은 89.6.22부터 전체부동산에 거주하다가 91.8.28 경기도 안산시 OO동 OOO OOOOO OOOOOO 전출한 반면 청구인의 남편 청구외 OOO와 청구인의 자 OOO, OOO, OOO는 87.12.8부터 94.7.19까지 전체부동산중 5층 주택에서 거주한 사실이 주민등록표에 의하여 확인되고 전체부동산중 4층 주택을 타인에게 임대한 사실에 대하여는 청구인과 처분청간에 다툼이 없다.

(3) 청구인은 타인에게 임대한 4층 주택 157.92㎡도 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택으로 보아 이에 부수되는 토지 중 쟁점토지 면적에 비례하여 안분한 면적에 대하여도 비과세하여야 한다고 주장하나 위 사실들과 관련법령을 종합하여 볼 때, 타인에게 임대한 전체부동산중 4층 주택은 전시한 (구) 소득세법시행령 제15조 제3항에서 규정한 「다른 목적의 건물」에 해당되어 1세대1주택으로서의 주택의 범위에서 제외되고 전체부동산중 1세대1주택으로서의 5층 주택의 면적(120㎡)이 주택이외의 면적(879.48㎡)보다 작으므로 청구인의 가족이 거주한 5층 주택부분 이외의 건물은 주택에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 4층 임대주택을 1세대1주택으로서의 주택의 범위에 포함시켜야 한다는 청구주장은 이유가 없는 것으로 판단된다.

다. 쟁점(2)에 대하여 살펴본다.

관련법령으로 (구) 소득세법 제45조(양도소득의 필요경비계산) 제1항 제1호 가목에서 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제한 필요경비로서 취득가액은 토지·건물의 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가로 산정하되 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 구 자산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의한다고 규정하면서 같은 법 시행령 제94조(양도자산의 필요경비) 제5항에서 “법 제45조 제1항 제1호 가목 본문 및 나목 단서의 규정에 의한 방법으로 「기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우」에는 제1항 내지 제4항 및 법 제45조 제2항의 규정에 불구하고 취득당시의 기준시가에 다음 각 호의 1의 금액을 가산한 금액으로 한다. 이하 (생략)

1. 법 제23조 제1호에 규정된 자산

2. 이하 (생략)”고 규정하고 있는 바, 이는 자산의 양도차익을 실지거래가액으로 계산하는 경우에 한하여 토지에 대한 자본적 지출이나 설비비 및 개량비를 필요경비로 공제할 수 있는 것으로 해석된다.

한편 청구인은 94.3.18 경락으로 쟁점토지를 양도하고 자산양도차익예정 또는 확정신고를 이행하지 아니하자 처분청이 기준시가로 쟁점토지의 양도차익을 계산하여 과세한 사실이 관련기록에 의하여 확인된다.

위 사실들과 관련법령을 모아 보면 청구인은 쟁점토지를 양도하고 그 양도차익을 취득 및 양도당시의 실지거래가액으로 신고한 사실이 없으므로 쟁점주택의 취득가액 등을 필요경비로 공제하여야 한다는 청구주장은 이유없다고 판단된다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.