[2] 무효인 등기의 유용이 허용되는 요건

[3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례

[4] 조건부 변제공탁의 효력

[5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례

[6] 변제공탁의 효력 발생 시기

[7] 갑을 주채무자로 하고 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 관하여 근저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여만 후순위의 저당권을 취득한 자가 선순위의 근저당 채무를 변제한 경우, 선순위 근저당권자는 대위변제자인 후순위 근저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대한 저당권이전의 부기등기의무를 부담하는지 여부(적극)

[2] 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.

[3] 무효인 근저당권의 유용의 합의가 있었다고 본 사례.

[4] 변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다.

[5] 공탁서의 기재 내용으로 보아 채권자가 공탁물을 수령함에 있어 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 채권자가 공탁물을 수령한 후 변제자에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하므로, 조건부 변제공탁이 아니라고 본 사례.

[6] 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생한다.

[7] 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐주어야 할 의무가 있다.

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 소외 1과 참가인은 이 사건 부동산을 1/2지분씩 공동소유하고 있던 중 그 중 건물 1층 부분을 피고에게 임대하고, 임대보증금을 수령하면서 피고와의 사이에 소외 1과 참가인이 연대채무자로서 피고에 대하여 부담하게 될 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 계약에 기하여 1982. 3. 5. 이 사건 부동산 전체에 대하여 채권최고액을 1,023,000,000원으로 하고, 연대채무자를 소외 1과 참가인으로 한 피고 명의의 근저당권(아래에서는 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정한 사실, 그 후 피고가 소외 1 및 참가인 간에 여러 차례 위의 건물에 대한 임대차계약을 갱신하기로 합의하고, 증액된 임차보증금을 추가로 지급하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 제2, 3순위의 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 1993.에 이르러 피고와 소외 1 및 참가인 간의 임대차계약이 종료되었으나 소외 1과 참가인이 피고에게 그 당시의 임차보증금 18억 원 중 3억 5,000만 원을 반환하지 못하고 있던 중 1994. 3. 31.에 이르러 소외 1이 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출 형식으로 3억 5,000만 원을 대출받아 이로써 미지급한 임차보증금 3억 5,000만 원을 반환하는 것으로 하기로 합의하고, 그 합의에 따라 3억 5,000만 원의 대출이 실행되어 임차보증금 3억 5,000만 원이 반환된 것으로 처리되었으며, 그 후 피고는 이 사건 부동산에 대한 제2, 3순위의 근저당권을 말소하여 주었으나, 이 사건 근저당권은 말소하지 아니하였다는 요지의 사실을 인정하였다.

원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 공동하여 피고와 위의 임대차계약을 체결하면서 그들이 연대하여 피고에 대하여 부담하는 임차보증금반환채무를 담보하기 위하여 마친 것으로서 소외 1의 지분과 참가인의 지분이 불가분적으로 위의 임차보증금반환채무 전부를 담보하고 있는 것으로 봄이 상당하므로 소외 1이 참가인과 연대하여 부담하고 있던 임차보증금반환채무 중 일부를 변제하지 못하여 이를 일반자금대출로 전환정리하였다고 하더라도 이는 준소비대차에 해당하여 원칙적으로 기존 채무의 담보인 이 사건 근저당권은 그대로 존속하므로 이 사건 근저당권은 소외 1과 참가인이 연대하여 변제할 의무가 있는 위의 일반자금대출금채무(아래에서는 '이 사건 대출금채무'라고 한다)를 담보하고 있다고 판단하였다.

그러나 원심이 소외 1은 피고와의 사이에 참가인의 연대보증하에 피고로부터 일반자금대출과목으로 3억 5,000만 원을 대출받기로 약정함으로써 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 대하여 준소비대차가 성립하였다고 인정한 것은 아래와 같은 이유로 수긍되지 아니한다.

준소비대차는 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적물로 할 것을 약정함으로써 당사자 사이에 소비대차의 효력이 생기는 것을 말하는 것으로서 기존 채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적물로 한다는 합의를 할 것을 요건으로 하므로 준소비대차계약의 당사자는 기초가 되는 기존 채무의 당사자이어야 한다 .

원심이 인정한 바에 의하더라도 기존의 피고에 대한 임차보증금반환채무는 소외 1과 참가인이 이 사건 부동산의 공유자로서 공동하여 피고에게 이 사건 부동산 중 일부를 임대하면서 수령한 임차보증금을 연대하여 피고에게 반환하기로 약정함에 따른 것으로서 그 채무자는 소외 1과 참가인 2인이라고 할 것인데, 이 사건 대출금에 대한 대출약정은 비록 참가인이 연대보증인이 되기는 하였지만 소외 1이 단독으로 피고와 체결한 것으로서 그 대출약정의 당사자는 소외 1 1인이라고 할 것이다.

그러하니 이 사건 대출금에 대한 대출약정의 당사자는 소외 1 1인으로서 기존 채무의 채무자인 소외 1 및 참가인 2인과는 다르므로 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 피고와 소외 1 및 참가인 사이에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차가 성립하였다고 보기 어렵다.

이와 견해를 달리하여 소외 1과 피고 간의 이 사건 대출금에 대한 대출약정으로 인하여 피고와 소외 1 및 참가인 간에 기존의 임차보증금반환채무에 관하여 준소비대차계약이 성립하였음을 전제로 하여 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무도 담보한다고 본 원심판결에는 준소비대차에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니한다고 하더라도 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 본 원심의 가정적 판단이 정당하기 때문에 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 끼친 바 없어 결국 앞서 본 원심 판단의 위법은 파기사유로 되지는 아니한다고 할 것이다.

결국, 상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.

2. 피고 및 참가인의 제2주장에 관하여

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다 ( 대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결 , 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).

원심은 이 사건 대출금에 대한 대출약정이 준소비대차에 해당하지 아니하여, 이 사건 대출금으로 이 사건 근저당권의 피담보채무인 기존의 임차보증금반환채무가 변제된 것으로 본다 하더라도 앞서 본 사실관계에 나타난 이 사건 근저당권의 설정 경위와 이 사건 대출금에 대한 대출의 경위, 이 사건 근저당권이 위의 대출 이후에도 말소되지 아니하고 그대로 남아 있는 점, 참가인이 이 사건 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 위의 대출 당시 소외 1 및 참가인이 이 사건 대출금채무를 연대하여 변제하기로 하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권을 유용하기로 피고와 합의하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보하고 있다고 판단하였다.

위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이나 근저당권의 유용에 관한 법리를 오해한 위법 또는 판결의 이유가 제대로 갖추어지지 아니한 위법이 없다.

상고이유의 이 주장들도 모두 받아들이지 아니한다.

3. 피고의 제3주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 소외 1의 당좌대출금채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하는 점에 대하여는 원고와 피고 간에 다툼이 없는데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 자백의 구속력에 관한 법리를 오해하였거나 피참가인의 소송행위와 저촉되는 보조참가인의 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.

그러나 원심판결 이유에 의하니, 원고가 이 사건 대출금채무 이외에 소외 1의 당좌대출금채무도 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속함을 전제로 소외 1을 대신하여 소외 1의 당좌대출금도 피고에게 변제공탁하였으므로 그 금액에 대하여도 소외 1에 대하여 구상권을 가지게 되었고, 따라서 그 구상금의 확보를 위하여도 피고를 대위하여 이 사건 근저당권을 행사할 수 있다고 주장한 데 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 소외 1의 당좌대출금채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 속하지 아니함을 이유로 원고의 그 주장 부분을 받아들이지 아니하였음을 알 수 있다.

따라서 피고 상고이유의 이 주장은 원고가 패소한 부분에 대하여 그 판결이유에 위법이 있음을 이유로 하여 그 취소를 구하는 것에 귀착되는바, 원래 상고사유는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소, 변경을 구하기 위하여 제출하여야 하는 것이므로 피고의 위 주장은 적법한 상고사유가 되지 못한다.

뿐만 아니라, 기록에 의하니, 피고는 원심판결 중 피고 패소 부분에 대하여서만 상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 상고이유의 이 주장은 원심판결 중 피고가 상고를 제기하지 아니한 부분에 대한 것이어서 이 점에서도 적법한 상고사유가 되지 못한다.

상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.

4. 피고의 제4주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 합병 전 원고가 이 사건 대출원리금을 변제공탁함에 있어 피고에 대하여 합병 전 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 변제자대위에 의한 부기등기를 하여 주고, 채권증서를 교부할 것을 공탁물 수령의 조건으로 붙였는바, 그 조건은 아무런 근거가 없는 것으로서 부당하므로 합병 전 원고의 변제공탁은 무효인데도 그 변제공탁이 유효하다고 판단한 원심판결에는 변제공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.

변제공탁에 있어서 채권자에게 반대급부 기타 조건의 이행의무가 없음에도 불구하고 채무자가 이를 조건으로 공탁한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 무효이다 ( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1061 판결 , 1984. 4. 10. 선고 84다77 판결 등 참조).

그러나 합병 전 원고가 위의 변제공탁을 하면서 공탁공무원에게 제출한 공탁서의 기재에 의한즉, 합병 전 원고는 공탁서의 공탁원인란에 "합병 전 원고가 이 사건 부동산 중 소외 1의 소유지분에 관하여 후순위 저당권을 취득하였는데, 선순위 저당권자인 피고가 이 사건 대출금채무 등을 회수하기 위하여 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 임의경매신청을 하였으므로 합병 전 원고는 후순위 담보권자로서 변제할 정당한 이익이 있어 피고에게 주채무자인 소외 1이 피고에 대하여 부담하는 채무원리금을 변제를 위하여 제공하였으나 피고가 수령을 거절하므로 이를 변제공탁한다."고 기재하면서 다만, 그 끝 부분에 "공탁물수령자는 민법 제482조 에 의하여 공탁자에게 별지 목록 부동산에 대한 1번 근저당권에 대한 대위의 부기등기를 해 주시고, 아울러 민법 제484조 에 의한 채권에 관한 증서를 교부하여 주시기 바랍니다."라고 기재하고 있을 뿐이고, 공탁서의 반대급부내용란에는 아무런 기재도 하지 아니하였음을 알 수 있다.

그런 상황에서는 합병 전 원고가 공탁서의 공탁원인란의 끝 부분에 피고에 대하여 대위의 부기등기를 하여 주고 채권증서를 교부하여 주기 바란다고 기재한 것은 합병 전 원고가 변제공탁한 대출원리금을 피고가 수령함에 있어 피고가 반대급부로서 이행할 조건을 기재한 것이 아니라, 단지 피고가 공탁물을 수령한 후 합병 전 원고에게 이행하여야 할 의무의 내용을 미리 환기시키면서 그 협조를 구하는 내용에 불과하다고 할 것이므로 합병 전 원고의 변제공탁은 유효하다고 할 것이다.

따라서 합병 전 원고가 변제공탁을 함에 있어 피고의 근저당권의 이전등기의무 및 채권증서인도의무의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 삼았음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.

5. 피고의 제5주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 원래의 채무에 없던 부당한 조건을 붙여 변제공탁을 함으로써 피고로 하여금 공탁금을 수령하지 못하게 하여 놓고도 변제공탁이 유효함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 근저당권에 대하여 변제자의 대위를 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 어긋난다는 것이다.

그러나 원고의 변제공탁이 공탁물의 수령에 조건을 붙인 것이 아니어서 적법함은 위에서 본 바이므로 원고가 변제공탁을 함에 있어 공탁금의 수령에 조건을 붙였음을 전제로 하는 상고이유의 이 주장을 받아들일 수 없다.

6. 피고의 제6주장에 관하여

상고이유의 이 주장의 요지는, 원고는 이 사건 대출금을 변제공탁하였음을 원인으로 하여 이 사건 소송을 제기하였으나 피고는 이 사건 소송에서 계속하여 이 사건 대출금채권을 회수하지 못하였다고 주장하였으므로 원심으로서는 피고가 원고의 변제공탁에도 불구하고 공탁금을 회수하지 못한 이유나 피고가 공탁금 출급청구를 한 적이 있는지 등에 관하여 피고에게 석명을 구하여야 하는데도 이를 위배하였으므로 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다는 취지이다.

그러나 원고의 변제공탁이 적법함은 위에서 본 바이고, 변제공탁이 적법한 경우에는 채권자가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부와는 관계없이 그 공탁을 한 때에 변제의 효력이 발생하므로 ( 대법원 1987. 4. 14. 선고 85다카2313 판결 참조) 원고의 변제공탁이 적법한 이 사건에서 원심이 피고가 공탁물 출급청구를 하였는지의 여부나 원고의 변제공탁에도 불구하고 채권을 회수하지 못하였다고 주장하는 이유 등에 관하여 석명을 구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 석명권을 적절하게 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.

7. 참가인의 제3주장에 관하여

채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자에게는 자신의 담보권을 보전하기 위하여 채무자의 선순위 저당권자에 대한 채무를 변제할 정당한 이익이 인정되고, 한편 민법 제482조 제1항 은 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권을 대위변제한 경우에는 대위변제자는 자기의 권리에 기하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로 갑을 주채무자로 하고, 을을 연대보증인으로 한 채무를 담보하기 위하여 갑과 을의 공동소유인 부동산 전부에 관하여 선순위의 저당권이 설정된 후 갑 소유의 지분에 대하여서만 후순위 저당권을 취득한 자가 자신의 담보권을 보전하기 위하여 선순위 저당권자에게 당해 피담보채무를 변제한 경우에는 종전의 채권자인 선순위 저당권자의 채권 및 그 담보는 모두 대위변제를 한 후순위 저당권자에게 이전되고, 따라서 선순위 저당권자는 대위변제자인 후순위 저당권자에게 갑과 을의 공동소유인 부동산 전체에 대하여 대위변제로 인한 저당권이전의 부기등기를 마쳐 주어야 할 의무가 있다 ( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다4686 판결 참조).

원심은 소외 1이 1994. 3. 무렵 참가인의 연대보증하에 피고로부터 3억 5,000만 원을 대출받음에 있어 소외 1 및 참가인은 주채무자인 소외 1의 피고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 그들의 공동소유인 이 사건 부동산 전체에 관하여 마쳐져 있던 피고 명의의 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함으로써 이 사건 근저당권은 이 사건 대출금채무를 담보한다고 본 후, 그의 채용 증거들을 종합하여, 합병 전 원고는 소외 1과 금전거래를 하여 오다가 1998. 1. 10. 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 관하여 채권최고액을 25억 원으로 하고, 채무자를 소외 1으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다가 피고가 1998. 7. 무렵 소외 1이 이 사건 대출금채무 등을 이행하지 아니함을 이유로 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대하여서만 임의경매신청을 하자 1998. 10. 31. 이 사건 대출원리금을 포함한 598,427,182원을 변제공탁하였다는 요지의 사실을 인정하였다.

원심은 나아가, 합병 전 원고로서는 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분에 대한 자신의 후순위 근저당권을 보전하기 위하여 선순위인 이 사건 근저당권의 피담보채무인 이 사건 대출원리금채무 전부를 변제할 정당한 이익이 있으므로 그가 변제공탁한 돈 중 이 사건 대출원리금 및 경매신청 등의 비용에 해당하는 413,965,272원에 대하여 주채무자인 소외 1 등에 대하여 이를 구상할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 이 사건 대출금채무의 담보인 이 사건 근저당권을 채권자인 피고를 대위하여 행사할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권에 관하여 위의 구상권의 범위 내에서 근저당권이전의 부기등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

위의 법리에 비추어 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이나 변제자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

참가인이 상고이유서에서 지적하는 대법원판결들은 모두 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 동일한 채권을 담보하기 위하여 공동저당의 목적물이 된 경우에 그 중 먼저 채무자 소유의 부동산에 대한 담보권이 실행되어 그 경매대가가 공동저당권자에게 전액 배당됨으로써 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 배당을 받지 못하게 된 경우에 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 있는지의 여부에 관하여 판시한 것으로서 후순위 근저당권자가 자신의 담보권을 보전할 목적으로 선순위 근저당권을 소멸시키기 위하여 스스로 출연을 하여 선순위 근저당권자에게 그 근저당권의 피담보채무를 주채무자를 대신하여 변제한 경우 그 후순위 근저당권자가 민법 제481조 , 제482조 에 의하여 선순위 근저당권자를 대위하여 행사할 수 있는 담보의 범위가 문제되는 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

따라서 원심판결에 판례를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.

8. 결 론

그러므로 피고 및 참가인의 각 상고를 기각하고, 상고비용 중 참가로 인한 부분을 참가인의 부담으로 하고, 나머지를 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.