[2] 항고소송으로 제기하였어야 할 민사소송을 심리하는 항소심 법원이 동시에 제1심 항고소송의 관할 법원인 경우, 그 관할위반에 대한 처리

[2] 항고소송으로 제기하였어야 할 소를 민사소송으로 제기하였다 하더라도 그 항소심 법원이 항고소송에 대한 관할을 동시에 가지고 있다면, 당사자 권리구제나 소송경제의 측면에서 항고소송에 대한 제1심 법원으로서 사건을 심리·판단하여야 한다.

1. 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다)의 관계 규정에 의하면, 재개발사업이라 함은 건설부장관이 도시계획으로 지정한 재개발구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도 이용과 도시 기능을 회복하기 위하여 법이 정하는 바에 따라 시행하는 건축물 및 그 부지의 정비와 대지의 조성 및 공공시설의 정비에 관한 사업과 이에 부대되는 사업을 말하며 도심지재개발사업과 주택개량재개발사업으로 구분하여 시행하고( 법 제2조 제2호 ), 재개발구역 안에서 건설부장관에 의한 재개발사업계획의 결정 후 그 사업을 시행함에 있어서는 토지 등의 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합(이하 '조합'이라고 한다)이 시행함을 원칙으로 하되, 예외적으로 건설부장관이 지정한 지방자치단체, 대한주택공사 및 한국토지개발공사와 재개발사업의 시행을 사업 목적 등으로 하여 설립된 특수법인 또는 제3개발자로 하여금 이를 시행하게 할 수 있는데( 법 제9 내지 11조 ), 조합은 건설부장관으로부터 조합의 설립과 재개발사업 시행에 관하여 인가를 받아 설립된 법인으로서 재개발구역 안의 토지 등의 소유자와 지상권자는 당연히 당해 조합의 조합원이 되며( 법 제17조 , 제20조 ), 그 사업을 시행함에 있어서는 다른 재개발사업시행자와 마찬가지로, 그 사업의 시행상 지장이 있다고 인정되는 때에는 재개발구역 안의 건축물 또는 공작물의 소유자에게 철거 및 이전을 요구할 수 있고 그 대상자가 이에 불응한 경우에는 관할 시장 또는 군수에게 위탁하여 행정대집행법에 의하여 이를 집행할 수 있으며( 법 제36조 ), 필요한 경우 토지수용법에 따른 수용을 할 수 있고( 법 제38조 ) 재개발사업의 시행에 관하여 감독상 필요하다고 인정될 경우 명에 따른 보고 또는 자료제출 등의 의무가 있는 등 건설부장관의 감독을 받으며( 법 제61조 , 제62조 ), 한편 재개발사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날로부터 60일 내에 대지 또는 건축시설에 대한 분양신청을 받은 후 관리처분계획을 정하여 건설부장관의 인가를 받아야 하는바, 그 관리처분계획에는 분양설계, 분양대상자의 주소 및 성명, 분양대상자별로 분양예정의 대지 또는 건축시설의 추산액과 종전의 토지 및 건축물의 명세와 가격 등을 정하여야 하고( 법 제40조 , 제41조 ), 대지 및 건축시설은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 하며( 법 제47조 ), 재개발사업시행자가 행한 처분에 불복이 있을 때에는 행정심판법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다( 법 제67조 ).

이러한 조합의 설립목적 및 취급 업무의 성질, 권한 및 의무, 재개발사업의 성질 및 내용, 관리처분계획의 수립 절차 및 그 내용 등에 비추어 보면 조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립 목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립 목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계에 서 있다고 할 것이다.

따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서, 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다고 할 것이고, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로( 법 제44조 ), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.

종전에 민사소송에 의하여 조합을 상대로 한 조합원자격 또는 수분양권 등의 확인을 구할 수 있다는 취지로 본 당원의 견해( 당원 1992. 4. 14. 선고 91다33247 판결 , 1992. 5. 26. 선고 92다2042 판결 , 1992. 12. 11. 선고 92다23599 판결 , 1993. 12. 28. 선고 93다32217 판결 , 1994. 3. 8. 선고 93다39812 판결 , 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결 , 1994. 12. 27. 선고 94다37431 판결 등 다수)는 이 판결로써 이를 변경하기로 한다.

2. 원심은, 피고가 조합원인 원고의 아파트분양 신청에 대하여 아파트분양 기준상의 그 대상자에 해당하지 않는다고 하여 이를 제외하고 금전청산 대상 조합원으로 관리처분계획을 정하자 원고가 피고를 상대로 민사소송에 의하여 그가 원하는 판시 해당 규모 아파트의 수분양권이 있다는 확인을 구하여 온 이 사건 소에 대하여 직권으로 관리처분계획이나 그 내용인 분양거부처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것은 별론으로 하고, 민사소송으로 위 수분양권의 확인을 구할 수는 없는 것이어서 부적법하다는 이유로 이를 각하하였는바, 이 사건 소를 민사소송이 아닌 항고소송으로 제기하였어야 한다고 본 원심의 판단은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그러나 이 사건 소를 항고소송으로 제기하였어야 한다고 하더라도, 원심으로서는 항고소송에 대한 관할을 동시에 가지고 있으므로 당사자 권리구제나 소송경제의 측면에서 항고소송에 대한 제1심법원으로서 사건을 심리·판단하였어야 옳았을 것 인데도 이에 나아가지 아니하고 곧바로 이 사건 소를 각하한 원심의 조치는 잘못이라고 하지 아니할 수 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.