2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

가. 원고는 2012. 6. 19. 피고로부터 울릉-독도 항로(이하 '이 사건 항로'라 한다)에서의 내항 정기 여객운송사업 면허를 받은 후 2015. 7. 20. 갱신 면허를 받았는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

나. 참가인은 2015. 7. 23. 피고로부터 이 사건 항로에서의 내항 부정기 여객운송사업 면허를 받았는데(이 사건 면허처분), 그 주요 내용은 아래와 같다.

다. 피고는 2016. 9. 13. 참가인에게, 아래와 같이 이 사건 면허처분의 대상선박을 '썬라이즈호'에서 '뉴골드스타호'로 변경하는 내용의 해상여객운송사업계획 변경인가를 하였다.

라. 피고는 2017. 4. 21. 참가인에게, 아래와 같이 이 사건 면허처분의 대상선박을 '뉴골드스타호'에서 '웨스트그린호'로 변경하는 내용의 해상여객운송사업계획 변경인가 (제1변경인가처분)를 하였다. 당시 면허증에는 '운항횟수'란에는 '부정기운항'이라고만 기재되어 있고, 운항시간표에 관한 사항은 전혀 기재되어 있지 않았다.

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마. 피고는 2017. 6. 15. 참가인에게 아래와 같이 이 사건 면허처분의 대상선박을 '웨 스트그린호'에서 '엘도라도호 (변경전 선명 : 메릴린)로 변경하는 내용의 해상여객운송 사업계획 변경인가(제2변경인가처분)를 하였다. 당시 면허증에도 '운항횟수'란에는 '부 정기운항'이라고만 기재되어 있고, 운항시간표에 관한 사항은 전혀 기재되어 있지 않았다..

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을나 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 면허처분의 무효 여부

가. 원고의 주장

피고는 참가인에게 형식적으로는 이 사건 항로에서의 내항 부정기 여객운송사업 면허를 발급하였으나, 실질적으로는 일정한 운항일정표에 따라 운항하도록 하여 내항 정기 여객운송사업 면허를 발급하였다. 이로써 참가인은 실질적으로 정기 여객운송사업을 운영하면서 특정 시간대의 운항을 보장받고 있으면서도, 형식적인 부정기면허에 따라 선박 최소운항기간이나 휴업의 제한 등 해운법상 정기면허에 대한 제한 규정들은 적용받지 않고 있다. 이는 피고가 내항 여객운송사업 면허를 정기, 부정기로만 발급하도록 한 해운법을 위반하여 제3형태의 면허를 임의로 창설하여 부여한 것으로 위법하고, 이에 따라 이 사건 항로에서의 기존 정기면허를 가지고 있던 원고의 영업권을 침해하고 있으므로, 이 사건 면허처분은 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효에 해당한다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 관련 법리

○ 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).

○ 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에, 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도, 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는, 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결 등 참조).

라. 판단

1) 구 해운법(2017. 3. 21. 법률 제14748호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 해운법'이라 한다)에 따르면, 내항 정기 여객운송사업은 국내항과 국내항 사이를 일정한 항로와 일정표에 따라 운항하는 사업이고(제3조 제1호), 내항 부정기 여객운송사업은 국내항과 국내항 사이를 일정한 일정표에 따르지 아니하고 운항하는 사업이다(제3조 제2호). 그런데 앞서 본 바와 같이, 피고가 2015. 7. 23. 참가인에게 내항 부정기 여객운송사업에 관한 이 사건 면허처분을 하면서, 그 면허증의 '사업내용의 표시' 중 '운항횟수'란에 '1일 2왕복(비수기 1일 1왕복, 운항시간표 "붙임2'와 같음)'이라고 기재하고, 월별 운항횟수와 출발·도착시각을 표시한 '운항시간표'를 첨부한 사실이 있으므로, 이 사건 면허처분은 일응 구 해운법 제3조 제2호를 위반한 하자가 있다고 할 것이다.

2) 그러나 앞서 본 '처분의 경위', 위 인용증거들과 을 제1 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 갑 제1 내지 14호증의 각 기재 및 영상만으로는, 위와 같은 하자가 중대하고 명백하여 이 사건 면허처분이 당연무효에 해당한다고 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피고는 2015. 3. 31. 이 사건 항로에 관한 사업자 공모를 하면서 '내항 부정기 여객운송사업자'를 선정하기 위한 사업자 공모임을 분명히 하였고, 이 사건 면허처분의 면허증 중 '사업의 종류'란에는 '내항 부정기 여객운송사업'이라고 기재하였으며, 그 면허조건 제19항은 '기존 운항 여객선인 우리누리 1호가 접안(사업계획 변경으로 접안하는 경우 포함)하지 않는 시간에 계류시설을 사용하며 내항 정기 여객선 운항에 지장을 주지 않아야 한다'고 하여 정기면허보다 후순위임을 명시하였으므로, 이 사건 면허처분은 형식적 · 실질적으로 모두 부정기 면허를 발급한 것에 해당할 뿐, 실질적인 정기면허를 발급한 것으로 볼 수 없다.

② 이 사건 항로는 주로 관광 용도로 이용되어 도서민의 교통편의와는 관련이 적으므로 그 운항의 정시성 확보가 필요하지 아니한 경우에 해당하고, 해양수산부장관도 2015. 7. 6. 구 해운법 제5조의2 및 그 시행규칙 제5조의2 제1항에 따라 내항 여객운송사업 항로를 고시하면서 이 사건 항로를 부정기 항로로 지정하였다.

③ '울릉군 독도 천연보호구역 관리 조례'(경상북도 울릉군 조례 제1757호, 2014. 10. 17.)에 의하면, 독도 관람객은 동도 부두로 입도하여야 하는데(제2조 제3호, 제5조), 관람 시간은 8시부터 19시까지로 제한되고(제6조), 1회 입도 가능인원은 최대 470명이며(제9조 제1항), 바닷새 번식기인 5월과 6월에는 원칙적으로 1일 여객선박 입도횟수가 10회 이하로 제한된다(제9조 제2항). 또한 독도 동도 부두에는 1회에 1척의 선박만이 접안하여 승객을 승·하선시킬 수밖에 없다. 이와 같은 특성에 따라 이 사건 항로의 경우, 부정기 여객운송사업자의 경우에도 그 운항횟수나 운항시간을 전혀 정하지 않고 자유롭게 운항할 수는 없고, 선순위인 정기 여객운송사업자들을 포함한 다른 운송사업자들을 고려하여 그 운항횟수나 운항시간을 정할 필요성이 있어 보인다.

④ 원고는 2011. 9. 7. 주식회사 독도관광해운으로부터 이 사건 항로에 대한 내 항 부정기 여객운송사업 면허를 승계하여 2015. 9. 17. 위 면허가 취소될 때까지 부정기면허로 삼봉호를 운항하였는데, 당시의 부정기면허에도 이 사건 면허와 같이 출항시 간과 도착시간이 특정된 운항시간표가 첨부되어 있었다. 따라서 이 사건 항로는 그 항로의 특성상 부정기면허라도 운항시간을 특정하여 운행한 관행이 있었다고 할 것이므로, 이 사건 면허처분 당시를 기준으로 할 때 단순히 운항시간표가 첨부되어 있었다는 점만으로는 그 하자가 중대하거나 명백하다고 단정하기 어렵다.

⑤ 내항 정기 여객운송사업의 경우에 선박의 최소운항기간(구 해운법 제10조)이나 휴업기간(구 해운법 제18조)의 제한을 둔 것은, 그 선박의 운항이 도서민들의 거의 유일한 교통수단인 점을 고려하여 그 운항의 정시성을 철저히 확보하기 위해서이다. 따라서 피고가 이 사건 항로에 그러한 제한의 필요성이 없다고 보고 사업의 종류를 내 항 부정기 여객운송사업으로 정하여 이 사건 면허처분을 한 이상, 운항시간표를 정하였다는 사정만으로 참가인에게도 위 제한 규정들이 적용되어야 한다고 보기 어렵다.

더구나 부정기면허의 운항시간표는 정기 면허의 접안시간 변경에 따라 같이 변경되어야 하는 종된 관계에 있을 뿐이므로(위 면허조건 제13항 참조), 그 운항시간표의 존재만으로 정기면허에 해당한다고 보기 어렵다.

3. 이 사건 각 변경인가처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 주위적 주장

이 사건 면허처분이 당연무효인 이상, 이 사건 면허처분이 유효함을 전제로 한 피고의 참가인에 대한 이 사건 각 변경인가처분도 모두 무효이다.

2) 예비적 주장

설령, 이 사건 면허처분이 무효가 아니라고 하더라도, 이 사건 각 변경인가처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

가) 이 사건 각 변경인가처분은 모두 썬라이즈호와 대체선박들 사이의 선령·정 원·속력 등 차이로 인한 선박의 안정성과 이용의 편리성 저하 여부 등에 대한 검토 없이 이루어졌으므로, 구 해운법 제5조 제1항 제3호, 제4호 및 구 해운법 시행령(2017. 9. 19. 대통령령 제28335호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 해운법 시행령'이라 한다) 제8조 제1호에서 요구하는 사업계획변경인가의 요건을 충족하지 못하였다.

나) 이 사건 면허처분은 실질적으로 내항 정기 여객운송사업 면허의 발급에 해당하므로 참가인에게도 구 해운법 제10조의 선박 최소운항기간 제한이 적용되는데, 참가인이 이 사건 항로에 뉴골드스타호와 웨스트그린호를 각 1년 이상 운항하지 아니하였음에도 다른 선박들을 대체 선박으로 투입하는 것을 인가한 이 사건 각 변경인가처분은 구 해운법 제10조 위반에 해당한다.

다) 이 사건 각 변경인가처분은 이 사건 면허처분의 대상선박인 썬라이즈호와 비교하여 선령 · 속력, 정원 등에서 모두 뒤처진 선박들을 대체선박으로 투입하는 내용으로, 신조선과 안전분야 우수업체 등에 가점을 부여하여 선박의 안전성을 제고하고 우수사업자의 진입을 유도하기 위한 여객운송사업 면허 등 사전공모제의 시행취지에 어긋난다.

라) 이 사건 각 변경인가처분은 피고가 사전공모절차를 통하여 스스로 재량권 행사의 기준으로 설정한 선박의 선령 · 정원 · 속력 등 안전기준에 미달하는 상태의 대체선박을 투입하는 것이므로, 재량권의 범위를 일탈·남용하였다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 면허처분의 대상선박은 썬라이즈호로, 총톤수 388G/T, 건조연월일 2011. 10. 11.(처분 당시 선령 3년 6월), 항해속력 38노트, 여객정원 442명이고, 사업자 선정 심사에서 선령 12/15점, 속력 5/5점, 여객정원 3,75/5점을 받았다. 2) 참가인은 2016. 6. 10. 주식회사 대저건설에 위 썬라이즈호를 용선해주기로 하였기 때문에 더는 이 사건 항로에 썬라이즈호를 운항할 수 없게 되었다. 이에 참가인은 그 대체선으로 뉴골드스타호를 투입하기 위하여 피고에게 사업계획변경인가 신청을 하여, 2016. 9. 13. 피고로부터 면허선박을 썬라이즈호에서 뉴골드스타호로 변경하고, 대체선 투입일을 2016. 9. 14.부터 2016. 11. 15.까지로 하는 내용의 사업계획변경인가를 받았다. 그러나 참가인은 뉴골드스타호의 용선기간 만료로 위 대체선 투입일 이후에도 대체선을 마련하지 못하였다.

3) 참가인은 2017. 1. 11. 피고에게, 뉴골드스타호의 대체선박으로 에스토니아 선적의 엘도라도호를 투입하기로 하되 실제 취항까지는 상당한 시일이 소요되므로 협조를 구한다는 취지로 통지한 다음, 2017. 3. 29. 피고에게, 위 선박의 운송지연에 따른 임시 대체선으로 웨스트그린호를 매입해 투입하기로 하는 추진계획 현황을 보고하였다.

4) 피고는 2017. 1. 17. 참가인에게, '뉴골드스타호의 감선으로 구 해운법 제5조 제1항 제5호에 따른 면허기준 미달 후 2개월(2016. 11. 16. ~ 2017. 1. 15.)이 경과하였으므로 구 해운법 제19조에 따라 과징금 처분을 하겠다'는 내용의 처분 사전통지를 함과 동시에, 대체선박의 인도인수계획에 따른 사항을 충실히 이행할 것을 촉구하고, 2017. 4. 15.까지 대체 선을 투입하지 않을 경우 2차 행정처분을 할 예정임을 통지하였다. 5) 참가인은 2017. 3. 29. 피고에게, 엘도라도호가 2017. 4, 17.에야 부산항에 도착할 예정이므로, 그 취항지연에 따른 임시 대체선으로 웨스트그린호를 매입해 2017. 4. 14.부터 운항하겠다는 내용의 추진계획 현황보고를 하였다.

6) 그런데도 참가인이 2017. 4. 15.까지 이 사건 항로에 대체선을 투입하지 않자, 피고는 2017. 4. 17. 참가인에게, 구 해운법 제5조 제1항 제5호에 따른 선박보유량 미달로 2차 과징금 처분을 한다는 내용의 처분 사전통지를 하였다.

7) 피고는 2017. 4. 21. 참가인에게, 면허선박을 뉴골드스타호에서 웨스트그린호로 변경하는 내용의 제1변경인가처분을 하였다. 웨스트그린호는 총톤수 297G/T, 건조연월일 1995. 1. 1.(처분 당시 선령 22년 3월), 항해속력 28노트, 여객정원 344명이다. 8) 피고는 2017. 6. 15. 참가인에게, 면허선박을 웨스트그린호에서 엘도라도호로 변경하는 내용의 제2변경인가처분을 하였다. 엘도라도호는 총톤수 668G/T, 건조연월일 1999. 5. 1.(처분 당시 선령 18년 1월), 항해속력 32노트, 여객정원 414명이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 10, 11호증, 을 제10, 12, 13, 15호증, 을나 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 이 사건 소 중 제1변경인가처분에 대한 부분의 적법 여부

1) 관련 법리

기존의 행정처분을 변경하는 내용의 행정처분이 뒤따르는 경우, 후속처분이 종전처분을 완전히 대체하는 것이거나 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 종전처분은 효력을 상실하고 후속처분만이 항고소송의 대상이 된다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 판결 등 참조).

2) 판단

앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 각 변경인가처분은 이 사건 면허처분 중 '대상선박'만을 변경하는 것으로서, 그 대상선박은 제1변경인가처분으로 웨스트그린 호로 변경되었다가, 제2변경인가처분으로 엘도라도호로 최종 변경되었다. 이로써 현재 이 사건 면허처분의 대상선박은 엘도라도호이고, 참가인은 더는 이 사건 항로에서 웨스트 그린호를 운항할 수 없게 되었다.

이러한 사정을 위 법리에 비추어 보면, 종전처분인 제1변경인가처분은 후속처분인 제2변경인가처분으로 완전히 대체되어 소멸되었다고 할 것이고, 제2변경인가처분이 제1변경인가처분이 여전히 유효함을 전제로 하여 그 내용 중 일부만을 추가 · 철회 · 변경한 것이라고 볼 수 없다.

따라서 제1변경인가처분은 이미 그 효력을 상실하여 제2변경인가처분만이 항고소송의 대상이 된다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 제1변경인가처분에 대한 주위적 및 예비적 청구 부분은 모두 부적법하여 각하되어야 한다.

마. 제2변경인가처분의 적법 여부

1) 주위적 주장에 대한 판단

앞에서 본 바와 같이 이 사건 면허 처분이 당연무효라고 할 수 없으므로, 이 사건 면허처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 주위적 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

설령, 이 사건 면허처분에 기재된 운항횟수와 운항시간표 부분의 하자가 중대, 명백하다고 하더라도, 갑 제3호증, 을나 제4호증의 각 기재에 의하면, 제1변경인가처분의 2017. 4. 21.자 면허증이나 제2변경인가처분의 2017. 6. 15.자 면허증에는 각 '운항횟 수'란에 '부정기 운항'이라고 기재되어 있을 뿐, 운항횟수나 운항시간표가 전혀 기재되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 따라서 앞서 본 하자는 제1변경인가처분 당시에 이미 소멸하여 제2변경인가처분 당시에는 존재하지 아니하는 하자에 불과하므로, 위 하자가 계속 존재함을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

2) 예비적 주장에 대한 판단

가) 사업계획변경인가 요건의 충족 여부

앞서 본 인정사실에 의하면, 엘도라도호는 제2변경인가처분 당시 선령 18년 1월로 선령기준 20년 이하 요건(해운법 시행규칙 제5조 제2항)을 충족하였고, 총 톤수 668t으로 여객선 보유량 기준 100t의 요건(해운법 시행규칙 제5조 제1항 별표2)을 충족하고 있다.

따라서 제2변경인가처분은 그 운항계획, 여객선 등의 보유량, 여객선 등의 선령 및 운항능력 등 해운법 제5조 제1항 제2호 내지 제5호, 같은 법 시행령 제8조 제1호, 같은 법 시행규칙 제5조 및 별표 2에서 정한 기준을 모두 충족하고 있다고 할 것이고, 단순히 엘도라도호의 선령 · 정원 · 속력이 이 사건 면허처분 당시의 대상 선박인 썬라 이즈호의 선령 · 정원 · 속력에 미치지 못한다는 점만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하므로, 제2변경인가처분에 해운법상 사업계획변경인가 요건이 흠결되었다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 구 해운법 제10조의 선박 최소운항기간 제한 위반 여부

구 해운법 제10조의 선박 최소운항기간 규정은 내항 정기 여객운송사업 면허에만 적용되는데, 이 사건 면허처분은 내항 부정기 여객운송사업 면허에 불과한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 참가인에게는 구 해운법 제10조가 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 면허 처분이 정기면허에 해당함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.

다) 사전공모제 위반 여부

앞서 본 바와 같이 제2변경인가처분은 면허 선박을 대체 또는 변경하는 것을 내용으로 하는 사업계획변경인가로서, 이는 내항 여객운송사업의 신규 · 추가면허 및 여객선 증선 시에 사업자 선정절차를 할 때 적용되는 사전공모제와는 별개의 절차 및 기준에 따라 이루어지는 처분이다. 더구나 앞서 본 바와 같이 제2변경인가처분은 해운법상 사업계획변경인가의 요건을 모두 충족하고 있다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 재량권의 일탈·남용 여부

(1) 해상여객운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 행정행위로서, 당해 항로의 수송수요, 선박 계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다. 이러한 법리는 사업계획변경인가의 경우에도 마찬가지로 적용되어 행정청이 그 요건의 충족 여부를 심사한 것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 않는 이상, 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두13440 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 인정사실, 위 인용증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들과 갑 제1 내지 17호증의 각 기재 및 영상만으로는, 피고가 제2변경인가처분을 함에 있어 그 변경인가요건 이 충족되었다고 심사한 것이 객관적으로 합리성, 타당성을 잃어 재량권 일탈·남용에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 제2변경인가처분에 이르게 된 경위 및 변경 사유 등에 비추어 볼 때, 참가인이 당초의 사업자공모에서 썬라이즈호를 대상선박으로 한 사업자로 선정되었다는 사정만으로는, 피고가 장차 이 사건 면허처분에 관한 사업계획변경인가를 할 경우에도 그와 유사한 선령과 성능을 가진 선박만을 대상선박으로 하겠다는 재량권의 한계를 설정하였다고 보기 어렵다.

② 제2변경인가처분은 해운법상 사업계획변경인가의 요건을 모두 충족하였고, 원고가 제출한 증거만으로는 '위 처분으로 인하여 이 사건 항로의 수송안정성 확보나 해상교통의 안전에 지장을 줄 우려가 있다'는 점을 인정하기에 부족하다.

③ 참가인이 2016. 9. 13.자 사업계획 변경인가에서 정한 대체선 투입기한을 준수하지 않자, 피고는 2차례에 걸쳐 참가인에게 과징금 부과처분을 하고, 참가인으로부터 매매계약서 및 선박 인도인수계획서를 제출받는 등 구 해운법 제5조 제1항 제5호에 따른 면허기준을 유지하기 위하여 노력하였다.

④ 제2변경인가처분은 임시로 투입되었던 웨스트그린호의 대체선으로 그보다 선령과 성능이 우수한 엘도라도호를 투입하는 것을 내용으로 삼고 있다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 제1변경인가처분에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구 부분의 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 관한 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사김태현

판사곽병수

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