제청법원　서울지방법원 (97카기7532)

제청신청인　김○규 외 1인

신청인들 대리인 변호사　김창국 외 4인

가. 사건의 개요

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

제청신청인 김○규, 같은 이○순은 동두천시 ○○동 86, 83의 1 및 38의 2 등 소재 토지의 소유자들인데, 위 토지들은 1954. 1. 14. 경부터 아메리카합중국 군대(이하 미군이라고 한다)에 의하여 사용되어왔던 것으로서, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(1967. 2. 9. 조약 제232호, 이하 이 사건 조약이라고 한다) 제2조 제1의 (나)항에 규정되어 있는 “본 협정의 효력발생시에 합중국 군대가 사용하고 있는 시설과 구역”에 해당된다.

제청신청인들은 대한민국을 피고로 하여, 위 토지들에 관하여 미군의 전용사용권이 존재하지 아니한다는 확인 등을 청구하는 민사소송(서울지방법원 96가단166010)을 제기하여 소송계속중 이 사건 조약 제2조 제1의 (나)항의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 주장하며 위헌제청신청

을 하였고, 위 법원은 1997. 11. 26. 그 신청을 받아들여 위 제2조 제1의 (나)항에 대하여 위헌여부의 심판을 제청하였다(97카기7532).

나. 심판의 대상

제청법원은 이 사건 조약 제2조 제1의 (나)항 전부에 대하여 위헌여부의 심판을 제청하였으나, 위헌제청 이유를 살펴보면 위 조항중 제청신청인들과 제청법원이 위헌의 의문을 제기한 부분으로서 당해사건에 적용되는 것은 “본 협정의 효력발생시에 합중국군대가 사용하고 있는 시설과 구역은…… 전기 (가)항에 따라 양정부간에 합의된 시설과 구역으로 간주한다.”는 부분이므로 이 사건 심판의 대상은 위 부분(이하 이 사건 조항이라 한다)의 위헌여부이다.

이 사건 조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

제2조(시설과 구역－공여와 반환)1.(가) 합중국은 상호방위조약 제4조에 따라 대한민국안의 시설과 구역의 사용을 공여받는다. 개개의 시설과 구역에 관한 제협정은 본 협정 제28조에 규정된 합동위원회를 통하여 양 정부가 이를 체결하여야 한다. “시설과 구역”은 소재의 여하를 불문하고, 그 시설과 구역의 운영에 사용되는 현존의 설비, 비품 및 정착물을 포함한다.

(나)본 협정의 효력발생시에 합중국 군대가 사용하고 있는 시설과 구역 및 합중국 군대가 이러한 시설과 구역을 재사용할 때에 합중국 군대가 이를 재사용한다는 유보권을 가진 채 대한민국에 반환한 시설과 구역은 전기 (가)항에 따라 양정부간에 합의된 시설과 구역으로 간주한다. 합중국 군대가 사용하고 있거나 재사용권을 가지고 있는 시설과 구역에 관한 기록은 본 협정의 효력발생 후에도 합동위원회를 통하여 이를 보존한다.

2. 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견

가. 제청법원의 위헌제청 이유

이 사건 조약은 법률적 효력을 가진 국제법상의 규범에 해당된다.

그런데, 이 사건 조항은 공여대상인 시설과 구역에 대한 국민의 재산권을 침해하고 있으면서도, 그 소유자에 대한 보상기준이나 보상절차, 공여대상 시설과 구역의 범위 및 한계, 그 소유자에 대한 통지절차 등과 같은 최소한의 기본요건 들을 결여하고 있어 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항과 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한의 경우 법률로써 보상하도록 규정한 같은 조 제3항에 위배된다.

이 사건 조약은 그 밖에도 근로자의 지위와 노사관계에 관한 조항, 형사 및 민사재판에 관한 조항 등을 담고 있어, 실질적으로는 헌법 제60조 제1항 소정의 입법사항에 관한 조약임에도, 국회의 동의 없이 체결된 것이어서 절차적 측면에서도 위헌의 소지가 있다.

나. 외무부장관의 의견

이 사건 조약은 일정 시설 및 구역의 공여에 관한 양 정부간 약속이며 그 공여물의 취득에 관한 사항은 우리 정부(법률상으로는 국가)와 토지소유자(지방자치단체, 사인 등)들간의 관계로서 이 사건 조약의 규율대상이 되지 아니하였다. 따라서 국가가 공여물이 되는 사인의 토지를 취득하는 절차는 국내법 즉, 징발법, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법, 토지수용법 등에 의하여 규율되는 것이다. 그러므로 이 사건 조항에 위헌성이 있을 수는 없다.

또 이 사건 조약은 외국군대의 지위에 관한 조약일 뿐 아니라 국가에 재정적 부담을 과하는 사항 및 입법사항을 포함하고 있다는 이유로 1966. 10. 14. 국회의 동의를 얻었으므로 절차적 측면에서도 위헌의 소지가 없다.

다. 국방부장관의 의견

이 사건 조항은 한·미 양국간의 시설과 구역의 공여에 대한 약정체결을 간주하는 규정일 뿐 동 조항에 의하여 형성적으로 수용의 효과가 발생하는 것은 아니라고 보아야 하므로, 사유지의 경우 후속하여 국방·군사시설사업에관한법률, 토지수용법 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 등에 의하여 적법한 매입 또는 수용절차를 거쳐야 수용 및 보상이 이루어지는 것이고 실무도 이에 따르고 있다.

가령 제청법원의 의견과 같이 이 사건 조항을 수용의 효과가 발생하게 하는 형성적 규정으로 본다고 하더라도 위와 같은 별도의 법률에 의하여 수용·보상을 하게 되어 있으므로 결과적으로 법률에 의하여 보상의 기준과 방법 등이 규정되어 있다고 볼 수 있다.

따라서 헌법상 재산권 보장규정에 위배되는 바 없다.

절차적으로도 국회의 동의를 얻은 조약이므로 위헌의 소지가 없다.

라. 법무부장관의 의견

제청이유 중 절차적 측면에서의 위헌성 부분에 관하여, 이는 재판의 전제성이 없는 이 사건 조약의 다른 조항들에 관하여 문제가 될 수 있는 것일 뿐 이 사건 조항과는 무관하므로 국회의 동의 여부가 이 사건 조항의 위헌성여부에는 영향을 미치지 아니한다는 의견을 부가한 외에는 위 국방부장관의 의견과 그 요지가 같다.

3. 판　단

가. 이 사건 조약의 성격과 절차적 하자 유무

외국군대가 공동방위를 명분으로 자국내에 주둔할 때, 체류국은 파견국에게 외국국가 및 군사적 주둔이라는 특수성에 비추어 민·형사 재판관할권, 출입국통제, 관세 및 조세상 특권과 면제 등 여러 가지 특권과 면제를 부여하게 되고, 이러한 주둔군의 특권과 면제를 합법화시키고 법률적으로 규율하기 위하여 주둔군지위에 관한 조약을 체결할 필요가 생기게 된다. 이 사건 조약은 이러한 주둔군 지위에 관한 조약의 일종으로서 그 명칭과 전문(“아메리카합중국은 1950년 6월 25일, 1950년 6월 27일 및 1950년 7월 7일의 국제연합 안전보장이사회의 제 결의와 1953년 10월 1일에 서명된 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에 따라, 대한민국의 영역안 및 그 부근에 동 군대를 배치하였음에 비추어, 대한민국과 아메리카합중국은, 양 국가간의 긴밀한 상호 이익의 유대를 공고히 하기 위하여, 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 본 협정을 아래와 같이 체결하였다.”)에 나타나 있듯이 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조의 “상호적 합의에 의하여 미합중국의 육군, 해군과 공군을 대한민국의 영토내와 그 부근에 배치하는 권리를 대한민국은 이를 허여하고 미합중국은 이를 수락한다.”는 규정에 터잡은 것이다. 이와 같이 이 사건 조약은 우리나라에 주둔하는 미군의 지위에 관하여 다루고 있는데, 구체적으로는, 미군의 국내 주둔을 위한 물적 기반으로서의 시설

과 구역의 사용을 둘러싼 문제, 출입국, 통관과 관세, 과세에 관한 문제, 노무관련문제, 형사재판권과 민사청구권에 관한 문제 등을 그 내용으로 하고 있다.

이 사건 조약은 그 명칭이 “협정”으로 되어있어 국회의 관여없이 체결되는 행정협정처럼 보이기도 하나 우리나라의 입장에서 볼 때에는 외국군대의 지위에 관한 것이고, 국가에게 재정적 부담을 지우는 내용과 근로자의 지위, 미군에 대한 형사재판권, 민사청구권 등 입법사항을 포함하고 있으므로 국회의 동의를 요하는 조약으로 취급되어야 하는 것이고, 당시의 헌법(1962. 12. 26. 전면개정된 것) 제56조 제1항도 외국군대의 지위에 관한 조약, 국가나 국민에게 재정적 부담을 지우는 조약, 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대하여는 국회가 동의권을 가진다고 규정하고 있는 것이다(당시 헌법 제56조 제1항은 “국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 국제조직에 관한 조약, 통상조약, 어업조약, 강화조약, 국가나 국민에게 재정적 부담을 지우는 조약, 외국군대의 지위에 관한 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.”라고 규정하고 있으며, 한편 당시 헌법 제5조 제1항은 “이 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 현행헌법은 제60조 제1항에서 “국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.”, 제2항에서 “국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.”라고 각 규정하고, 제6조 제1항에서는 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.”라고 규정하고 있다).

위헌제청 이유에 따르면 제청신청인들은 이 사건 조약이 국회의 동의를 얻지 않아 절차적 하자가 있다는 취지로도 다툰 것으로 보이나, 1967. 2. 9. 발행 관보(호외)에 의하면 이 사건 조약은 국회의 비준동의(1966. 10. 14.)와 대통령의 비준 및 공포를 거친 것으로 인정된다. 따라서 이 사건 조약이 국내법적 효력을 가짐에 있어서 성립절차상의 하자로 인하여 헌법에 위반되는 점은 없다.

나. 이 사건 조항의 의미·내용과 효과

이 사건 조항에 위헌여부의 의문이 제기된 주요한 이유는 이 사건 조항이 공여의 대상이 된 재산의 소유자인 국민의 재산권을 침해할 여지가 있다는 데 있으므로 이 사건 조항의 의미·내용과 그 효과에 관하여 살펴보기로 한다.

이 사건 조항은 이 사건 조약의 효력발생시에 합중국 군대가 사용하고 있는 시설과 구역은 “전기 (가)항에 따라 양정부간에 합의된 시설과 구역으로 간주한다.” 라고 규정하고 있고, (가)항은 “합중국은 상호방위조약 제4조에 따라 대한민국안의 시설과 구역의 사용을 공여받는다. 개개의 시설과 구역에 관한 제 협정은 본 협정 제28조에 규정된 합동위원회를 통하여 양정부가 이를 체결하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 또한 위에 언급된 이 사건 조약 제28조는 그 제1항에서 “달리 규정한 경우를 제외하고는 본 협정의 시행에 관한 상호협의를 필요로 하는 모든 사항에 관한 대한민국정부와 합중국정부간의 협의기관으로서 합동위원회를 설치한다. 특히 합동위원회는 본 협정의 목적을 수행하기 위하여 합중국의 사용에 소요되는 대한민국안의 시설과 구역을 결정하는 협의기관으로서 역할한다.” 라고 규정하고 있으며 제2항 이하에서 동 위원회

의 구성과 조직, 활동 등에 관하여 규정하고 있다. 한편, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조의 규정내용은 위 가항에서 본 바와 같다.

위 관련규정들과의 연관관계 속에서 볼 때, 이 사건 조항을 포함한 제2조 제1의 (가), (나)항은 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에 근거한 미군의 대한민국 주둔에 필요한 시설과 구역의 사용공여 방법과 내용을 구체화하기 위한 규정으로서, 개개의 시설과 구역은 원칙적으로는 양국에 의하여 설치된 합동위원회에서 그 시설과 구역의 사용공여에 관한 협의를 거쳐 공여하도록 할 것이나, 이 사건 조약 발효당시 미군이 사용중인 시설과 구역에 대하여는 그와 같은 절차를 생략하고 이미 공여합의한 것으로 간주한다는 뜻으로 해석된다. 그런데 이 사건 조항에서는 이 사건 조약의 효력발생 당시 미군이 사용하고 있는 시설과 구역이 사유재산일 경우를 별도로 규정하고 있지 않으므로 사유재산일 경우에도 마찬가지로 양국가간에 공여합의된 것으로 간주하여 별도의 공여합의를 거치지 아니한다고 일단 해석된다. 그렇다면 이 사건 조항에 의한 공여합의간주가 당해재산의 소유자에 대한 관계에서 공용수용·사용이나 제한을 한 경우와 같이 권리의 변동을 초래하는 것으로 해석할 수 있을 것인가가 문제되는데, 결론적으로 그와 같이 볼 수는 없고, 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 규정의 문언상 대한민국이 소유권이나 사용권을 이미 취득한 바 없는 사유의 재산에 관하여 협의매수나 공용수용·사용 또는 제한 등의 별도 절차 없이 그 소유자(소유권 외의 권리를 가진 자도 마찬가지이다)-에 대한 관계에서 바로 권리의 변동이 일어난다는 의미가 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 조약체결 당사자들 사이에도 그러한 의도가 있었다고는 보이지 아니한다.

이 사건 조항뿐 아니라 시설과 구역의 공여 및 반환에 관한 이 사건 조약의 다른 규정들 즉, 제2조 제2항 내지 제4항 규정들과 제4조의 각 규정에서도 사용공여 및 필요가 없게된 시설·구역의 반환의 주체 또는 대상으로서 이 사건 조약의 당사자인 양국정부만을 거론할 뿐 당해 재산의 소유자인 사인에 대하여는 언급하고 있지 않다. 또 제5조에서는 시설과 구역의 사용과 관련하여 아메리카합중국정부 및 그 기관과 직원이 제3자의 청구권으로부터 해를 받지 않도록 대한민국정부가 필요한 조치를 취하여야한다는 취지로 규정하고 있는데, 이는 이 사건 조항이 당해재산의 소유자인 사인과의 관계에서 바로 권리의 변동이 일어난다는 의미가 포함되어 있지 않음을 전제로 하고 있기 때문이다.

둘째, 조약체결의 사실상 당사자인 정부도 제2조 제1의 (나)항은 대한민국과 아메리카합중국간의 약정에 관한 규정일 뿐이며 국가가 소유권등을 취득하지 못한 사인 소유의 재산에 관하여는 국가가 공여의무를 이행하기 위하여 별도의 법률 즉, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법, 토지수용법 등에 의한 권리취득을 하여야한다는 입장을 취하고 있고, 실제로도 공여토지에 대하여는 그와 같은 절차를 밟고 있다고 주장하고 있다(앞서 본 외무부장관, 국방부장관, 법무부장관의 의견 참조).

셋째, 이 사건 조약은 원래 그 시행을 위하여 각종의 입법상, 예산상의 조치 등 국내법상의 조치를 예정하였던 것(이 사건 조약 제29조 제2항은 “대한민국정부는 본 협정의 규정을 시행하는데 필요한 모든 입법상 및 예산상의 조치를 입법기관에 구할 것을 약속한다.”라고 규정하고 있다)으로서, 이 사건 조약 체결후 몇가지 관련법률의 입법조치가 있었다. 그 중 제2조와 관련한 것으로서는, 사용공여결정이 있는 재산이 국유이거나 지방자치단체의 소유인 경우 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에있어서의합중국군대의지

위에관한협정의시행에따른국가및지방자치단체의재산의관리와처분에관한법률(1967. 3. 3. 법률 제1905호)에 의하여 공여절차를 규정하고 있는데, 특히 지방자치단체의 재산에 관하여 보면, 지방자치단체의 장은 국방부장관의 공여결정에 관한 통보를 받은 재산을 국방부장관에게 지체없이 무상으로 대여하여야한다고 규정하고 있고(제5조), 이 사건 조항에 의하여 공여합의 간주되는 재산은 위 법률에 의하여 대여된 것으로 보고 위 법 시행일로부터 90일 이내에 위 제5조의 규정에 의한 절차를 밟아야한다고 규정하고 있다(부칙 제2항). 따라서 지방자치단체의 재산에 관하여는 위 법률 없이 이 사건 조항을 포함한 이 사건 조약 제2조 제1의 (가), (나)항만에 의하여 권리의 변동이 일어나는 것이 아님을 알 수 있는데, 그렇다면 국가가 소유권이나 사용권을 취득하지 못한 사인 소유의 재산이 공여합의 간주되는 시설·구역에 포함되었을 경우 이 사건 조항의 효력에 의하여 그 사인에 대한 관계에서 바로 권리의 변동이 일어난다고 해석하는 것은 더욱 부적절하다고 할 수 있다.

그 외에, 일본의 경우 이 사건 조약에 비견되는 ‘일본국과아메리카합중국간의상호협력및안전보장조약제6조에기한시설과구역및일본국에있어서합중국군대의지위에관한협정’이 있으므로 일본의 예를 참고하여보면, 시설과 구역의 공여에 관한 같은 협정 제2조 제1의 (a), (b)항은 내용이 이 사건 조약 제2조 제1의 (가), (나)항과 거의 유사하고 영문상 표현도 거의 동일하다. 그런데 일본국의 경우는 위 조약에 규정된 시설과 구역의 공여 대상이 되는 토지 등의 사용 또는 수용에 관하여 ‘일본국과아메리카합중국간의상호협력및안전보장조약제6조에기한시설과구역및일본국에있어서합중국군대의지위에관한협정의실시에수반되는토지등의사용등에관한특별조치법’을 제정하여 공여할 토지의 수용, 사용의 절차를 규정하고 있다(같은 법 제14조에 의하여 토지수용법의 규정을 다수 적용하게 되어있다.). 이러한 예는 이 사건 조항이 사인 소유의 재산에 대한 권리의 변동을 직접적으로 규율하도록 의도된 것이 아니라는 해석을 뒷받침한다.

다. 이 사건 조항의 위헌성 여부

위에서 본 바와 같이 이 사건 조항에 의한 사용공여의 합의간주가 당해재산의 소유자에 대한 관계에서 공용수용·사용 또는 제한을 한 경우와 같이 권리의 변동을 초래하는 것으로 해석할 수는 없으므로, 이 사건 조항에 의한 법률효과로서 사인의 재산권에 법률적 제약이 가해짐으로 인한 침해가 발생할 여지는 없다(사용공여 합의간주의 대상이 되는 시설과 구역중 국가가 아직 사용권, 소유권을 취득하지 못한 것은, 국가가 이 사건 조항에 따라 미합중국에 대하여 부담하는 의무의 이행을 위하여 그 소유자로부터 이를 협의매수하거나 공용수용·사용 또는 제한 등의 방법으로 소유권 또는 사용권을 취득하려고 할 가능성이 생겼다고 할 것이나, 이 단계에서는 아직 그 소유자 또는 그 재산에 대하여 소유권 외의 권리를 가지고 있는 자의 재산권에 대한 제약이 현실화되지 아니하였을뿐 아니라 장래의 제약 여부도 유동적인 상태에 있어서 재산권침해여부를 논할 수 없다). 그러므로, 비록 국가가 미리 적법한 소유권 또는 사용권 취득을 마치지 않은 사인의 특정 재산을 사실상 공여된 시설과 구역으로 취급함으로써 국가(대한민국) 또는 미군이 그 재산을 권원 없이 사용하거나 그 밖의 방법으로 사인의 재산권을 침해하는 사태가 있다 하더라도, 그것은 이 사건 조항 자체에 내재된 위헌성에서 비롯된 결과라고는 볼 수 없는 것이다.

따라서, 이 사건 조항이 국민의 재산권을 침해한다고는 할 수 없고, 그 외에 이 사건 조항에 헌법에 위반된다고 할 만한 점이 발견되지 아니한다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형

정경식 고중석 신창언 이영모 한대현(주심)

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