2. 피고는 김B(0000， 주소 : 서울 양천구 OOO길 0000)에게 별지 목록 기재 2， 3 부동산에 관하여 춘천지방법원 2009. 12. 9. 접수 제64616호로 마친 근저당권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 피고는 원고에게 0000원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

4. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

5. 소송비용 중 1/3은 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 원고의 김B에 대한 채권

1) 원고는 2009. 5. 1. 김B에게 김B의 2007년 및 2008년 귀속 비영업대금 이익에 대하여 종합소득세 0000원， 교육세 0000원(십원 미만 버림) 합계 000000원을 고지하였으나， 김B가 납부기한인 2009. 5. 31.까지 이를 납부하지 아니하였다.

2) 김B의 체납액은 가산금(3%) 및 중가산금(매월 1.2%)을 포함하여 2009. 12. 1.경 종합소득세 0000원， 교육세 0000원 합계 0000원이고， 이 사건 변론종결일에 가까운 2013. 4. 1.경 종합소득세 0000원， 교육세 00000원 합계 0000원이다.

나. 김B의 처분행위

"1) 김B는 2008. 6. 5. 이CC 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 순서대로이 사건 1， 2， 3 부동산'이라 하고， 전체를 아울러 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 0000원， 채권자 김B인 근저당권을 설정받기로 하는 근저당권설정 계약을 체결한 다음，이 사건 부동산에 관하여는 서울남부지방법원 강서등기소 2008. 6. 9. 접수 제46278호로 제3순위의， 이 사건 2， 3 부동산에 관하여는 춘천지방법원 등 기과 2008. 6. 13. 접수 제31371호로 제l순위의 각 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라 한다)설정등기를 하였다.",2) 김B는 동생 김연수의 전처(2005. 9. 26. 협의이혼신고)인 피고에게 2009. 12. 1. 이CC에 대한 대여금채권과 그 채권을 담보하는 이 사건 각 근저당권을 각 양도하계약(이하 근저당권 양도 부분을 '이 사건 각 근저당권양도계약'이라 한다)을 체결하고， 이 사건 1부동산에 관하여는 서울남부지방법원 강서등기소 2009. 12. 3. 접수 제82959호로， 이 사건 2， 3 부동산에 관하여는 춘천지방법원 등기과 2009. 12. 9. 접수 제64616호로 각 2009. 12. 1.자 확정채권양도를 원인으로 한 근저당권이전등기를 마쳐 준 다음， 2009. 12. 15. 이CC에게 채권양도의 통지를 하였다.

다. 김B의 재산상태

이 사건 각 근처당권양도계약 당시 김B의 적극재산으로는 이CC에 대한 이 사건 각 근저당권부 채권 0000 원(채권최고액 기준)이 있었고， 소극재산으로는 원고에 대한 조세채무 000원과 피고에 대한 채무 2억 원 및 그 지연손해금을 부담하고 있어 김B는 채무초과상태였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 4， 5 내지 8호증， 을 제8， 9， 11호증(가지번호가 있는 것은 이를 포함한다， 이하 같다)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는， 원고가 김B의 재산을 추적하는 과정에서 2010. 3.경 이미 이 사건 각 근저당권의 이전사실을 알았으므로，그로부터 1년의 제척기간이 지난 뒤에 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대， 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날， 즉 채무자가 채권자를 해함을 얄면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로，단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고，그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것，즉 그에 의하여 채권의 공통담보에 부족이 생기거나 이 미 부족상태에 있는 공통담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다 (대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다82384 판결 참조). 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면， 2010. 3.경 서울지방국세청 징세법무과 숨긴재산 무한추적 TF팀에서 근저당권을 보유한 체납대상자들을 대상으로 근저당권부 채권 체납처분 추진계획을 수립하였는데，개인 체납대상자 636명 중에 김OOO가 포함되어 있던 사실，원고가 2010. 3. 10. 부동산 등기부등본을 조회하여 이 사건 각 근저당권이 김B로부터 피고에게 이전된 사실을 파악하고 있던 사실은 인정되나， 한편 갑 제3，7， 12 내지 15호증의 각 기재와 증인 이봉숙의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면， 김B가 2007. 4. 25. 윤OOOO에게 0000원을 대여하고， 같은 날 OOOOO로부터 윤OOOOO 계좌에서 출금한 수표 000원(000원 1매， OOOOO원 1매，OOOO원권 10매)을 이자 및 수수료 명목으로 교부받고，2007. 7. 24. 김B의 우리은행 계좌로 0000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2008. 7. 14.까지 이자 내지 수수료 등의 명목으로 합계 000원과， 2008. 5. 22. 원금 000 원 합계 000원을 지급받은 사실， 원고는 위 000원의 행방이 확인 되어야 김B가 채무초과상태인지 여부를 알 수 있을 것으로 판단하고， 2010. 4.경 위 돈이 실제로 김B의 재산인지와 그 자금흐름을 조사하기 위하여 시중은행에 금융거래자료 제공요구 등을 통하여 금융추적을 하고 있던 사실，그 결과 원고는 위 돈 중 일부가 김B의 예금계좌에서 출금되어 김B의 친인척 명의의 예금계좌로 입금된 점은 확인하였는데， 그 무렵 인사이동으로 담당자가 이OO에서 송OOOO으로 변경되면 서 금융추적조사가 완결되지 못한 사실，후임자 송도관은 국세청 체납자 재산 등 자료 현황에 김B에게 별다른 재산이 없는 것으로 조회되고， 2011. 6. 21.경 김B의 제적등본을 발급받고 김B와 피고가 특수관계에 있었음을 알게 되자, 이 사건 각 근저 당권양도계약이 사해행위에 해당할 수 있다고 보아 2011. 10. 24. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있고， 원고가 소 제기 이후인 2011. 11. 14. 수원지방법원 2011가단 9747호로 이 사건 2 부동산에 관한 피고 명의의 근저당권에 대하여 처분금지가처분결 정도 받은 사실은 이 법원에 현저한바， 사정이 이와 같다면， 앞서 본 사실만으로는 원고가 2010. 3.경 이 사건 각 근저당권양도계약이 채권자를 해하는 것이고， 김B에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 볼 수 없고， 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 사해행위 및 사해의사

위 인정사실에 의하면， 김B의 원고에 대한 종합소득세 및 교육세 0000원의 채무는 이 사건 각 근저당권양도계약 이전에 발생하였으므로 채권자취소권의 피보전채권이 되고， 김B는 채무초과상태에도 불구하고 피고에게 이 사건 각 근저당권 부채권을 피고에게 양도함으로써 공통담보의 재산을 감소시켰으므로， 이 사건 각 근저당권양도계약은 사해행위에 해당하고， 김B가 원고로부터 수억 원의 조세채무를 부과받은 이후에 이 사건 각 근저당권부 채권 외에는 별다른 재산이 없는 상태에서 피고에게만 적극적으로 이 사건 근저당권을 이전해 준 사정에 비추어 볼 때 김B의 사해의사 또한 인정되며， 피고의 악의는 추정된다. 이에 대하여 피고는 실제로 김B에게 2억 원을 대여하였고 이혼한 뒤 시댁 식구들과는 거의 왕래가 없어 김B의 채무초과상태에 대하여 알지 못하였다고 주장하나，사해행위취소소송에서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 증명책임이 있는 것이고，이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정할 때는 객관 적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이며， 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의 였다고 선뜻 단정할 수 없는바(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조)，갑 제5，17호증，을 제1 내지 5， 7 내지 9호증의 각 기재만으로는 피고가 선의의 수익자라고 단정할 수 없어 악의의 추정을 번복하기 어려우므로， 피고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 피고와 김B 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 2009. 12. 1. 체결한 근 저당권양도계약은 사해행위로서 취소되어야 한다.

나. 원상회복의 방법

1) 이사건 1부동산

사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하지만， 목적물 자체의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 가액배상에 의하여야 하고， 가액배상액을 산정함에 있어 그 가액은 수익자가 전득자로 부터 실제로 수수한 대가와는 상관없이 사실심 변론종결시를 기준으로 객관적으로 평가하여 야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다104564 판결 등 참조). 갑 제5호증， 을 제6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면， 피고의 신청으로 이 사건 1 부동산에 관하여 임의경매절차(서울남부지방법원 2009타경19113)가 진행되어 피고가 배당금 0000원을 수령하였고，매각으로 인하여 김B 및 피고 명의의 각 근저당권설정등기가 말소된 사실이 인정되는바，더 이상 원물반환이 불가능하다고 봄이 타당하므로 가액배상의 방법에 의하여야 하고，그 방법은 수령한 배당금을 원고에게 지급하는 방법에 의하여야 한다(원고는 이 사건 각 근저당권의 채권 최고액인 000원에서 원물반환이 가능한 이 사건 2，3 부동산의 공시지가 기준 가액 000원을 공제한 000원이 되어야 한다고 주장하나，가액배상의 범위를 그 와 같이 볼 아무런 근거가 없다). 따라서 피고는 원고에게 이 사건 l 부동산에 관한 임의경매절차에서 수령한 배당금 0000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법 이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 이사건2， 3부동산

목적물 자체의 반환이 가능하므로， 피고는 김B에게 이 사건 2， 3 부동산에 관하여 춘천지방법원 2009. 12. 9. 접수 제64616호로 마친 근저당권이전등기의 각 말소 등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면， 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구 는 이유 없어 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례