[2] 민법 제104조 의 불공정한 법률행위의 성립요건

[3] 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항이 약관의 규제에 관한 법률상 ‘약관’에 해당하는지 여부(소극)

1. 청구취지의 변경과 정정의 구별 및 제소기간에 관한 주장에 대하여

소장에서 심판을 구하는 대상이 불분명한 경우 이를 명확하게 하기 위하여 청구취지를 보충·정정하는 것은 민사소송법 제262조 가 정하는 청구의 변경에 해당하지 아니한다 ( 대법원 1982. 9. 28. 선고 81누106 판결 등 참조).

원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 정리담보권의 확정을 구하는 내용이 기재된 이 사건 청구취지 변경서는 이 사건 소로써 심판을 구하는 대상이 정리채권의 확정인지 정리담보권의 확정인지 불분명한 까닭에 그 내용을 명확하게 하기 위하여 소장의 청구취지를 정정하는 취지일 뿐 정리채권 확정의 소에서 정리담보권 확정의 소로 청구를 변경하는 취지로 볼 수는 없다고 보고, 그 결과 제소일을 기준으로 할 때 이 사건 정리담보권 확정의 소는 정리담보권에 대한 일반 채권조사기일로부터 1개월 내에 제기된 것으로서 적법하다고 한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 청구취지의 정정과 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나아가 이 사건 청구취지 변경서가 청구취지의 변경의 뜻을 담고 있음을 전제로 하는 피고의 나머지 상고이유의 주장은 원심판결의 내용 자체로 보더라도 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 대한 것임이 명백한바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 청구취지 변경서가 청구취지의 정정의 뜻을 담고 있는 데에 불과하다는 원심의 주된 판단이 정당한 이상 원심의 부가적 판단에 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이어서 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

2. 불공정한 법률행위에 관한 주장에 대하여

민법 제104조 에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자의 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분한데, 여기에서 ‘궁박’이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, ‘무경험’이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래 일반에 대한 경험부족을 뜻하고, 당사자가 궁박 또는 무경험의 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 하며, 한편 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 등 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 수수료 약정을 두고 원고가 주식회사 굿모닝시티의 궁박한 사정을 이용한 현저하게 공정을 잃은 법률행위에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 수수료 약정이 불공정한 법률행위로서 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 불공정한 법률행위에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진 또는 자유심증주의 위반 등의 위법이 없다.

3. 약관의 규제에 관한 법률의 적용에 관한 주장에 대하여

약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하고, 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 작성상의 일방성이 없으므로 약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 약관에는 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결 , 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다8353 판결 등 참조).

위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 수수료 약정에 기재된 내용이 교섭 없이 원고에 의하여 일방적으로 계약의 내용으로 정하여지는 것이라는 증명이 부족하다는 이유로 약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 약관에 해당하지 아니한다고 보아 이 사건 수수료 약정의 내용이 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 약관에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.